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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第二六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 姜智逸律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第七十三號中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六七六三、二七五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷。
甲○○、丙○○共同販賣第三級毒品，甲○○累犯，各處有期徒刑伍年貳月。
如附表
一、附表二編號一至六，附表三編號一至五、七、八所示之物品均沒收銷毀之；附表二編號七、八，附表三編號六所示之物品均沒收之。
因犯罪所得之財物新台幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○、甲○○二人意圖營利，事先謀議由甲○○提供毒品交予丙○○，再由丙○○於販賣後抽取部分款項之方式，共同販賣第三級毒品Ｋ他命。
嗣於民國九十一年十一月三十日二十時三十分許，許賢中、施明憲前往高雄市○○區○○路六十二巷十九號二十八樓之三，丙○○及甲○○共同居住處收取會款時，由丙○○以每顆約新台幣（下同）一百元，五千元共五十一顆之代價，出售第三級毒品Ｋ他命予施明憲。
於雙方交易完畢，丙○○與施明憲、許賢中一同下樓至一樓大廳之際，經警當場查獲上開施明憲委託許賢中保管，許賢中藏匿於所坐沙發夾縫中之Ｋ他命五十一顆，詳如附表一所示；
再經警分別於丙○○、甲○○二人之上開住處房間內，查獲甲○○所有之Ｋ他命及供販賣所用之分裝工具等物，詳如附表二、三所示。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局分別移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，訊據被告丙○○、甲○○二人，均否認有何販賣第三級毒品犯行，甲○○辯稱：於伊房間衣櫥紅色紙盒內所查獲之毒品係伊朋友崔文章所寄放，另於化粧台抽屜內所查獲之毒品係伊自己要吸食的等語，丙○○則辯稱：該毒品係伊要吸食的等語。
二、經查：㈠被告丙○○於警察局偵訊中已坦承：「（警方於九十一年十一月三十日二十時三十分許，在現住地查獲施明憲身上持有五十一顆Ｋ他命是否向你購買？金額多少？）是向我購買的。
五千元。」
等情，即已自白確有販賣ｋ他命毒品予施明憲不諱。
又被告丙○○復於警訊中陳稱：「（有無合夥人？）我是替甲○○賣毒品。
」，「（賣毒品之金額如何處理？）都拿給甲○○，賣二萬元我賺一千元。
：：」，「因為有錢賺，沒有強迫我。」
云云，繼於檢察官偵查中自承：「我只是幫一位叫甲○○的人送貨，是甲○○在賣，是他叫我送貨的，一次給我一百元至二百元，也有給我毒品當做代價。
：：」等情，此項被告丙○○所為不利於己之陳述，自得採為認定被告甲○○有共同販賣毒品之依據。
至被告雖先陳稱「是替甲○○賣毒品」，其後則稱「是幫甲○○送貨」，其用詞雖有不同，但其涵義均屬相同，並無前後供述互不一致之情形。
㈡證人施明憲於警訊中證稱：「因為我和許賢中前往綽號小蔡的丙○○住處收會錢，順便由我出錢向丙○○購買Ｋ他命，我們買好Ｋ他命之後，在管理室準備要離開，：：」，「：：（被警方查獲的Ｋ他命總計多少錢？）我買五十顆（應係五十一顆之誤）總價是伍仟元。
在新光路六二巷十九號二十八樓丙○○住處交易的。」
，「我是第一次向丙○○購買Ｋ他命。」
等語，亦證稱確有向被告丙○○購買第三級毒品Ｋ他命無誤。
雖證人施明憲於本院審理中改稱：「我沒有向丙○○買任何東西，當時在警局是因為害怕所以才如此陳述。」
，「毒品是在ＰＵＢ跟別人買的，當時五千元買六十顆」等語，惟此與被告丙○○於警訊中之供述不符，復與丙○○於檢察官偵查中所改稱之「是甲○○叫我拿一包五十一粒的Ｋ他命到我住處樓下便利商店前等，：：當時我是叫施明憲幫我拿著毒品：：」之情節互異，此部分顯係事後迴護被告之詞，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得以其於警訊中所為具有較可信之情況所為之陳述作為本件之證據。
㈢證人許賢中於警訊中亦證稱：「因為我陪同施明憲前往綽號小蔡的丙○○住處購買ｋ他命，我們買好ｋ他命之後，在管理室準備要離開，：：」，「：：（警方臨檢盤查時有幾人在場？查獲哪些東西？）現場有我、施明憲及丙○○，共查獲Ｋ他命一包，有五十一顆。」
，「只知道總價是五千元」等語，亦證明施明憲確有向被告丙○○購買ｋ他命無訛。
雖證人許賢中於原審審理中改稱：「沙發上的東西是當天下午在ＰＵＢ跳舞與施明憲向不明人士買的，不是丙○○的。」
等語，惟此與被告丙○○於警訊中及證人施明憲於警訊中之供述不符，且其於原審審理中所證：「（你跟施明憲去找丙○○做什麼？）去ＰＵＢ跳舞」（原審卷第二○六頁），亦與施明憲於本院審理中所證：「（約丙○○去何處玩？）沒有跟他說，：：」情節互異，此部分亦顯係事後迴護被告之詞，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得以其於警訊中所為具有較可信之情況所為之陳述作為本件之證據。
㈣此外，復有扣押如附表一所示被告等已販賣於施明憲之物品可資佐證，該扣押之物品經鑑定結果，確屬Ｋ他命成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000－000號檢驗報告一份附卷可稽。
另有扣押如附表二、三所示之物品可證，其鑑定結果，詳如附表二、三所示，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000－000至0000－000號，第0000－000至0000－000號檢驗報告二份附卷可證。
㈤被告丙○○販賣於證人施明憲共五千元，且被告丙○○亦以取得一百元至二百元，或毒品當做代價之犯意幫被告甲○○販賣，足見被告丙○○與甲○○間有犯意之聯絡與行為之分擔，又其等販賣Ｋ他命係基於營利之意圖而為。
㈥綜上所述，被告丙○○於警訊中之自白，核與證人許賢中及施明憲於警訊中之證言大致相符，自堪採信。
被告等罪證已很明確，所辯均顯係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
三、核被告等所為，均犯裁判時毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。
其等於販賣時持有及被查獲時持有第三級毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
被告丙○○與甲○○間就前開犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
被告甲○○曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，於九十一年五月十七日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可參，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
又被告等所販賣之Ｋ他命藥丸，經檢驗結果，雖另含有第四級毒品安定－二氮平（Ｄiazepam）成分，惟被告等行為時尚無第四級毒品之規定，該安定－二氮平亦尚未列入品管制，被告等此部分行為尚無販賣第四級毒品罪之適用，併予敘明。
四、原審未查，就被告等販賣第三級毒品部分遽為無罪之判決，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷改判。
爰審酌被告等所販賣之毒品Ｋ他命五十一顆，於售出時即為警查獲，危害尚輕，被告甲○○為累犯等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。
如附表一、附表二編號一至六，附表三編號一至五、七、八所示之物品均為第三級毒品，且為無正當理由而擅自持有，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷毀之；
附表二編號七、八，附表三編號六所示之物品均為被告甲○○所有，供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收。
因販賣第三級毒品所得之財物新台幣伍仟元，則依同條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至附表三編號九、十所示之物，並非第三級毒品，與本罪無關，此部分不另為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：丙○○、甲○○二人共同販賣毒品牟利。由被告甲○○自民國九十一年十一月下旬起提供第三級毒品Ｋ他命給丙○○販賣給不特定之人。
被告丙○○基於概括犯意，自九十一年十一月下旬起，每週六、週日中午三時出門前往高雄市各個ＰＵＢ店販賣毒品，以Ｋ他命每顆一百元之代價售予不詳姓名之人，嗣於九十一年十一月二十三日、二十四日分別在被告丙○○住處購買五百元三顆及一千元六顆，經警於被告二人之上開住處查獲Ｋ他命一百十四顆、夾鏈袋乙包及自被告丙○○身上摔落之０．八公克Ｋ他命粉末，因認被告二人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之共同販賣第三級毒品罪嫌云云。
訊據被告丙○○、甲○○二人均否認有此部分之犯行。
經查公訴人認被告等此部分被訴犯行，無非係以被告丙○○於警訊中之自白為據。
然公訴人起訴事實並未具體指稱被告丙○○、甲○○二人販賣毒品之時地、對象、數量若干、所得金額為何，僅泛稱甲○○自九十一年十一月下旬起提供第三級毒品Ｋ他命給丙○○販賣給不特定之人，亦未指明係何人在被告丙○○住處購買五百元三顆及一千元六顆之何物，本院又查無確切之證據足以證明有不特定之人向被告等購買Ｋ他命，至扣押如附表二、三所示之物品數量雖龐大，但亦不足以證明被告等有上開犯行，是本院尚難僅憑被告丙○○於警訊中之自白，遽認其自白與事實相符。
此部分被告等被訴犯罪尚屬不能證明。
因公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、被告等被訴販賣第二級毒品部分，經原審法院判決均無罪，因檢察官就此部分未上訴，均已確定在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第三項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 謝靜雯
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇恒仁
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第三項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：（Ｋ他命為Ｋetamine；
安定－二氮平為Ｄiazepam）┌───┬──────┬────┬───────┬──────────┐
│編號 │物品名稱 │ 數量 │檢驗結果 │備註 │
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│一 │Ｋ他命藥丸 │五十一顆│Ｋ他命 │施明憲所購入 │
│ │ │ │安定（二氮平）│綠－白色膠囊 │
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附表二：（Ｋ他命為Ｋetamine；
安定－二氮平為Ｄiazepam）┌───┬──────┬────┬───────┬──────────┐
│編號 │物品名稱 │數量 │檢驗結果 │備註 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│一 │Ｋ他命 │二十七顆│Ｋ他命 │丙○○房間查獲 │
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│二 │ＭＤＭＡ │八顆 │Ｋ他命 │丙○○房間查獲 │
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│三 │Ｋ他命 │九十一顆│Ｋ他命 │丙○○房間查獲 │
│ │ │ │安定（二氮平）│ │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│四 │白色粉末 │四公克 │Ｋ他命 │丙○○房間查獲 │
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│五 │Ｋ他命粉末 │0.8公克 │Ｋ他命 │丙○○房間查獲 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│六 │自製分裝鏟子│二支 │Ｋ他命 │丙○○房間查獲 │
│ │ │ │安定（二氮平）│ │
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│七 │分裝工具 │一批 │無 │丙○○房間查獲 │
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│八 │空夾鏈袋 │一包 │無 │丙○○房間查獲 │
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附表三：
┌───┬──────┬────┬───────┬──────────┐
│編號 │物品名稱 │數量 │檢驗結果 │備註 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│一 │空膠囊 │四包 │Ｋ他命 │甲○○房間查獲 │
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│二 │ＦＭ２ │304顆 │Ｋ他命 │甲○○房間查獲 │
│ │ │ │ │乙－紅色膠囊 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│三 │ＦＭ２ │五一顆 │Ｋ他命 │甲○○房間查獲 │
│ │ │ │ │乙－紅色膠囊 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│四 │ＦＭ２粉末 │650公克 │Ｋ他命 │甲○○房間查獲 │
│ │ │ │ │驗前毛重654公克 │
│ │ │ │ │驗後毛重653.9公克 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│五 │不明白色粉末│23.4公克│Ｋ他命 │甲○○房間查獲 │
│ │ │ │ │驗前毛重23公克 │
│ │ │ │ │驗後毛重22.9公克 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│六 │一號空夾鏈袋│一包 │無 │甲○○房間查獲 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│七 │ＦＭ２ │二二顆 │Ｋ他命 │甲○○房間查獲 │
│ │ │ │ │紅－乙色膠囊 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│八 │ＦＭ２粉末 │三二公克│Ｋ他命 │甲○○房間查獲 │
│ │ │ │ │驗前毛重32公克 │
│ │ │ │ │驗後毛重31.9公克 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│九 │ＭＤＭＡ │一顆 │ＭＤＭＡ │甲○○房間查獲 │
│ │ │ │ │橘色錠劑 │
├───┼──────┼────┼───────┼──────────┤
│十 │大麻煙 │五支 │大麻 │甲○○房間查獲 │
└───┴──────┴────┴───────┴──────────┘
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