臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,93,上訴,51,20040227,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第五十一號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 謝國允
右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一九四四號中華民國九十二年十一月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二九四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○基於為自己不法所有之意圖，於民國（下同）九十年十二月一日凌晨六時五十分許，至高雄縣鳳山市○○路一二號快樂超商，頭戴安全帽並持其所有供犯罪所用之菜刀一把進入店內，以其右手抓住店員甲○○之左手，持該刀抵住店員甲○○之腹部，致甲○○無法反抗，任令其搜括櫃台內之現金新台幣（下同）一萬零六百元，得手後逃逸，未久，於同年月五日，經警循線查獲，扣得作案用之菜刀一支及長褲一件，因認被告丙○○涉有刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌。

二、公訴意旨認被告丙○○涉犯有強盜罪嫌，無非係以被害人甲○○及證人乙○○之證詞，及渠等曾於警局安排之指認程序中，指認被告丙○○即為搶匪無訛，另被告丙○○亦未通過測謊試驗，復有菜刀一支及長褲一件扣案可資佐證等語，為其論據。

三、訊據被告丙○○堅決否認強盜，辯稱：我於九十年十一月三十日晚間起至九十年十二月一日清晨七時許，均在家中未外出，並未至高雄縣鳳山市○○路一二號快樂超商強盜，店員於警局指認錯誤，嗣後店員亦表示指認錯誤等語。

另選任辯護人亦以被告當晚曾在家中以行動電話與友人吳會吉及王慈敏聯絡，足證其並未前往超商，錄影帶亦無法辯識是被告所為等語。

經查：

（一）被害人甲○○認遭強盜之過程，固於警訊及偵、審中供稱：我在九十年十一月三十日下午約十一時許至快樂超商接大夜班，當時有一男子在店內打電玩，身著橘色上衣、黑色外套、黑色長褲、黑色拖鞋，有戴眼鏡，每次進入店內都先買東西再去打電玩，停留時間約在三十分鐘以上，因此中班店員乙○○有特別提醒我要注意該人，後該男子至十二月一日約零時三十分到一時許才離開，整夜陸續又進出超商約有四次，所以我對他印象非常深刻，後約至十二月一日凌晨一時許，超商內娃娃機的檯主綽號「阿霖」的男子進入店中，我請他留在店內陪我直到同日上午約六時許才離開，而被告於當天早上六時五十分許，又進入店內買一分報紙，當時他已換了一件格子狀的上衣，其餘穿著與前述相同，約過十幾分鐘後，他頭戴全罩式安全帽進入店中，就直接走到櫃臺旁，並從黑色外套下抽出一把菜刀，抵住我的肚子，我因驚嚇退到櫃臺內的角落，他立刻打開收銀機下方的抽屜抓了一把現金離去，因我之前已對被告產生警戒心，印象特別深刻，所以一眼就可認出搶匪就是被告等語明確（見警訊卷第三頁至第六頁、偵查卷第十五頁背面、九十二年三月三日、十一月二十日原審審判筆錄），而被害人甲○○所謂事發深夜，曾先後數次進出快樂超商，足令人起疑之男子即為被告丙○○一節，雖亦據證人即快樂超商中班店員乙○○於警訊及偵、審中證稱：被告於九十年十一月三十日晚上九時許就在店內打電玩，並且東張西望，讓我覺得很怪異，所以我特別注意他，且對他印象深刻等語甚明（見警訊卷第八頁背面、偵查卷第十五頁、九十二年三月三日、十一月二十日原審審判筆錄）；

證人即事發當晚陪同被害人甲○○值班之潘宏霖於警訊中供稱：當日我至店內，本來洽談完公務就要離開，因甲○○跟我說被告行為舉止奇怪，請我留在店內陪他，所以我便陪他到同日早上約六點才離去，所以確認被告長相無訛（見警訊卷第九頁背面），惟因嗣後手持菜刀，頭戴安全帽至快樂超商強盜之男子僅被害人甲○○一人目擊，縱認證人乙○○、潘宏霖所為證言及指認被告丙○○過程均無任何瑕疵，至多僅能證明被告丙○○於事發深夜曾至快樂超商消費，惟其是否即為嗣後強盜被害人之男子，尚無法由證人乙○○、潘宏霖之證詞以為判斷。

（二）況證人為法定證據方法之一種，係指於刑事訴訟程序中，就案件待證事實陳述其見聞之人，因待證事實之發生是瞬間、短暫，而人五官之感覺、聽聞有其極限性，在不熟悉之人、地、事上，更覺明顯。

是證人就待證事實之敘述，可能因觀察過程、記憶及外力介入之影響而有瑕疵，或遺留空檔，就以本件被害人甲○○遭強盜過程而論，其係在無預警之情形下，突遭頭戴全罩式安全帽遮擋大部分面容之歹徒衝進超商內強取財物，是否仍能對強盜者之面貌有完整無誤之記憶，實值懷疑。

是為避免被害人因記憶缺失或遭人誘導而有指認嫌犯錯誤之情，內政部警政署於九十年八月間頒佈之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，正確的指認至少應具備以下幾個要點：①指認應為「選擇式」的指認，而非單一指認（即「是非式」的指認）。

②指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵。

③供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異。

④指認前不得有任何可能誘導之安排出現。

⑤指認前必須告訴指認人：「真正的犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」。

本件被害人甲○○及證人乙○○指認犯罪嫌疑人之情形，據被害人甲○○於原審審理中陳稱：警察先拿照片給我指認，之後再在警局內對被告為指認，當時被告坐遠處，我可以看清他的臉，因我被搶時，我有看到他一半的臉，所以我認為就是被告等語（見九十二年十一月二十日審判筆錄）；

證人乙○○供稱：「（問：在警局是否有指認被告？方式？）答：有，警察有拿照片及本人讓我指認。」

等語（見九十二年十一月二十日審判筆錄），核與證人即本件承辦員警李煌彬於審理中證稱：我查獲被告後，有請甲○○來指認，因她當時不能過來，所以我先將被告拍照，隔天甲○○到派出所後，我拿照片給他看，甲○○當時很堅定的說被告就是強盜的人，所以我再請被告到派出所來，讓他坐在辦公室內，由甲○○指認等語相符（見九十二年十一月二十日審判筆錄），足認員警所安排之指認過程，明顯與上開正確指認方式應採選擇式指認之規定有所不符，且於進行指認程序之前，先讓被害人甲○○觀看嫌疑人之相片，亦容易造成誘導之情，上開被害人甲○○及證人乙○○指認之正確性即值懷疑。

又證人潘宏霖雖亦於警訊中指述被告丙○○即為當夜其在店中所見男子，惟後於審理中命其再次指認時陳稱：當天指認之人與丙○○不太相符，我有中度視障，約要二十公分的距離才可以看清楚人的長相等語（見九十二年三月三日原審審判筆錄），復有證人潘宏霖所提中度視障殘障手冊一紙在卷可稽，依該殘障手冊所載，潘宏霖遭鑑定有中度視障之日期係在八十八年六月二十八日，據此其於事發當晚是否可清楚目擊店內男子面容已非無疑，其指認是否精準且無瑕疵亦值考慮。

又該歹徒戴全罩式之安全帽，無法看到嘴、臉（嘴部全部遮住），亦經本院審判時勘驗錄影帶屬實，而參以被害人甲○○於指認過程中，如何確定被告丙○○即為對其強盜之歹徒，亦於原審審理中陳稱：因我被搶時，有看到他一半的臉，所以我認為就是被告等語（見九十二年十一月二十日審判筆錄），足認其係憑部分面容相似，判斷被告丙○○即為強盜之人，惟世上部分面容相似之人不知凡幾，可否僅看見一半的臉而由此認定被告丙○○確為當日強盜之人，實有疑問，是被害人甲○○及證人乙○○、潘宏霖前開指認尚無法使法院達到確信為真實之心證。

（三）本件被告丙○○如何遭查獲之情，據前開員警李煌彬於原審陳稱：因為店員及超商老闆曾告訴我，嫌犯之前曾在店內消費，並提供監視錄影帶之翻拍相片給我看，後我在一家電子遊戲場內看到被告，覺得他跟照片的人很像，就請他回去讓被害人指認等語（見九十二年十一月二十日原審審判筆錄），足認警員並非係因掌握何線索循線查獲被告丙○○，僅係因被告丙○○與超商內監視器材所攝疑似搶匪之人面貌相似而認其涉有犯嫌。

又警員嗣後至被告丙○○家中搜索，搜得菜刀一把及長褲一件，而該菜刀嗣經被害人甲○○於警訊中加以指認稱：警方所起出的菜刀經我當面指認，確為當日歹徒所持之一體成型的菜刀等語（見警訊卷第六頁背面），惟原審審理中再次提示扣案菜刀供被害人甲○○指認是否即為當日搶匪所持之菜刀，據其答稱：我不確定是否是這把，我只能確定歹徒所拿的菜刀握把是金屬的（見九十二年三月三日原審訊問筆錄），從而本件扣案菜刀是否即係當日搶匪所持兇器，被害人甲○○先後所述已見差異，另衡情握把處係金屬製造之菜刀尚非罕見獨特之物，扣案黑色長褲更係普通常見衣物，欲由被告丙○○住處搜得上開物品即認被告丙○○涉有強盜罪嫌，尚嫌率斷。

況前開歹徒至超商強盜時，除手持菜刀，穿著黑色長褲外，尚頭戴全罩式安全帽，身著格子狀上衣，外批黑色外套之情，已據被害人甲○○於歷次訊問時陳述甚詳，復有超商監視器材所攝相片二紙在卷可稽（見警訊卷第十六頁），惟警員至被告丙○○家中搜索時，並未搜索到前述歹徒所穿著之格子上衣、黑色外套及黑色全罩式安全帽，據證人即到被告家中搜索之警員王宏文、李煌彬、劉光俊在原審陳述述明確（見九十二年十一月二十日原審訊問筆錄），準此，認定被告丙○○涉及強盜罪嫌之物證方面亦有不足之處。

（四）按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，最高法院八十五年度臺上字第五七九一號判決可資參照，從而測謊鑑定之過程，係以被告對於事實陳述時之情緒波動程度作為判別鑑定對象，其是否呈情緒波動，恆依受測者陳述當時之心理、生理、情緒或壓力等因素之影響。

又測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之則無此不實之波動反應。

從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據（最高法院八十七年台上字第三三三七號判決可參照）。

且測謊判斷的正確性，受到測試者之生理精神狀況、情緒，如氣憤、過度不安、極度緊張及問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，有內政部警政署刑事警察局八十八年十月六日（八八）刑鑑字第一００九二四號函足參，亦即其與一般科學鑑識仍有不同的精確程度，是尚難僅以測謊結果，即認定是否有說謊。

從而，測謊鑑定結果不得採為有罪判決之唯一憑據，是縱被告丙○○未通過測謊之鑑驗，仍不得以之遽為不利認定之依據。

（五）被告丙○○辯稱九十年十一月三十日均在家中未外出，並曾以0000000000號行動電話和朋友吳會吉及王慈敏聯絡一節，除據證人吳會吉、王慈敏在原審證述明確外，經原審調取被告使用之0000000000號電話於九十年十一月三十日之通聯紀錄，自當晚八時十二分起至十時四十二分止，確有數通撥打吳會吉所有0000000000號、王慈敏所有0000000000號電話之紀錄，有被告丙○○上開行動電話通聯紀錄及吳會吉、王慈敏行動電話客戶基本資料各一紙在卷可稽，另上開被告丙○○使用之0000000000號電話號碼，為和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）之門號，以該門號撥打電話，所登錄者自應為和信電訊公司管理之基地台，九十年十一月三十日被告丙○○使用上開門號與吳會吉及王慈敏聯絡，基地台位置均落在高雄縣鳳山市○○街七十二號，可觀前開卷附電話通聯紀錄自明，惟本件遭強盜之快樂超商所在位置係高雄縣鳳山市○○路一二號，該處係屬和信電訊公司位在高雄市○鎮區○○路四一九號基地台之通訊範圍，有該公司九十二年四月二十一日函文一紙在卷可稽，足認被告丙○○於九十年十一月三十日晚上八時十二分起至十時四十二分，數度撥打電話與吳會吉、王慈敏聯絡時，所在位置非在快樂超商店內，此即與證人乙○○前述：被告於九十年十一月三十日晚上九時許就在店內打電玩等語不相符合，另被害人甲○○所稱：於九十年十一月三十日下午約十一時許至快樂超商接大夜班，即見被告在店內打電玩一節，觀之被告丙○○上開行動電話通聯紀錄，其於九十年十一月三十日當晚十時四十二分與王慈敏通聯之時間長達二千五百四十二秒，換算相當於四十二分鐘，應於當晚十一時二十分許始與王慈敏通話完畢，堪認被害人當晚十一時許在快樂超商所見打玩電玩之人即非被告丙○○本人。

就此，被害人甲○○所陳因當晚在店內已對歹徒特別留意並印象深刻，故可辨認被告丙○○即為強盜之人一節，顯然在判斷上已有誤差，其指認結果自無法令人採信。

綜上所述，因由被告丙○○手機基地台查其所在位置，顯示被告丙○○應無於案發當晚在遭搶之超商店內打電動玩具，被害人甲○○之指認已有錯誤，警員囑被害人甲○○及証人乙○○之指認方式亦與警政署之規定不符，又該歹徒戴全罩式之安全帽，無法看到嘴、臉（嘴部全部遮住），亦經本院審判時勘驗錄影帶屬實（見九十三年二月十七日審判筆錄），並有警卷照片可憑（見警卷第十六頁照片），是被害人甲○○無法看到歹徒之嘴、臉，其指認尚有可疑，此外復查無其他確切証据証明被告丙○○有強盜情事，其犯罪即屬不能証明。

四、原審以不能証明被告丙○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 楊茱宜
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日