臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,93,上訴,72,20040219,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第七二號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第五九二號中華民國九十二年十一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一三四七號），提起上訴（移十二年度毒偵字第一四三○號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；
扣案之第一級毒品海洛因，含包裝重零點陸玖公克，沒收銷燬之；
注射針筒壹支沒收。
又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。
應執行有期徒刑拾月；
扣案之第一級毒品海洛因，含包裝重零點陸玖公克，沒收銷燬之；注射針筒壹支沒收。
事 實

一、甲○前因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國九十二年四月七日，以九十二年度偵緝字第七七號不起訴處分確定。

仍不知悔改，於五年之內，復基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自九十二年七月三日起至同年八月八日止，連續在屏東縣崁頂鄉○○村○○路二十二號住處等地，施用第一級毒品海洛因多次，另於九十二年七月九日、七月十五日及八月初某日，連續在上址吸食第二級毒品安非他命三次。

嗣於九十二年七月十六日上午四時五十分許，在屏東縣東港鎮○○路保安宮廣場前為警查獲，扣押預備供施用海洛因用之注射針筒壹支；

復於九十二年八月八日二十時許，在屏東縣崁頂鄉○○村○○路五巷濟公廟旁為警查獲，並扣得海洛因二包，含包裝重０．六九公克。

甲○經依台灣高雄地方法院九十二年度毒聲字第一○九○號裁定，送臺灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。

二、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴；

並經屏東縣警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。

理 由

一、右揭事實，已經被告甲○於原審審理中，及檢察官偵查中（併案部分）坦承不諱，且被告為警查獲時，所採得之尿液，經送檢驗，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有屏東縣警察局東港分局嫌疑人尿液送驗姓名對照表、屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書屏縣衛檢六字第９２０２９７號、第９２０２７１號各一紙；

長榮大學毒物研究中心九十二年十月二日檢驗報告一份在卷可稽，並有扣案之白色粉末二包，經檢驗後均含第一級毒品海洛因成分，淨重為０．二公克、包裝重０．四九公克可資參佐，有法務部調查局鑑定通知書調科壹字第２４０００２７０００號一紙在卷為憑；

以及預備供施用海洛因用之注射針筒壹支可資佐證。

又被告前因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十二年四月七日，以九十二年度偵緝字第七七號不起訴處分確定，五年內，被告再次施用毒品，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有前開不起訴處分書、臺灣屏東看守所屏所衛字第０９２０００２７５３號函在卷可稽，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應各依連續犯規定論以一罪。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

被告施用毒品前持有毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又檢察官於起訴時雖未就被告施用第二級毒品部分提起公訴，然檢察官於原審法院審理中已就此部分追加起訴，本院自應加以審理。

另檢察官移送本院併辦部分（於九十二年七月九日、七月十五日施用第一、二級毒品部分），雖亦未經檢察官起訴，惟此部份與起訴部分有連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原判決就檢察官移送併辦部分未及審酌（就施用第一級毒品部分，其犯罪時間雖已為原審判決包括認定在內，但就扣押之物品漏未沒收），自有未洽。

檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由。

自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告甫經觀察勒戒期滿後，由檢察官為不起訴處分，經三個月後即又再犯本案之罪，足認悔意不堅，惟施用毒品乃自戕行為，且被告犯後尚能坦認犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。

扣案之第一級毒品海洛因，淨重０．二公克，包裝重０．四九公克，因包裝與毒品已合而為一，無從析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項，宣告沒收銷燬之。

另注射針筒壹支，係被告所有，供施用毒品海洛因預備之物，此為被告所自承，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官周章欽到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 謝靜雯
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 蘇恒仁
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。