臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,93,上訴,78,20040220,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第七八號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名蔡
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴緝字第二一六號中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四四○一號），提起上訴，及移：同署九十二年度毒偵字第六八七五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、甲○○於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以八十六年度易字第六四一三號判處有期徒刑三月確定，於八十七年二月五日易科罰金執行完畢。

復於八十七年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送強制戒治，期滿後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二日，以八十八年度戒毒偵字第一三八號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年一月初某日起至九十二年十月八日止，連續在高雄縣不特定處所及高雄市○鎮區○○街四八巷十七號等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，及將安非他命置於鋁箔紙內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，期間約每隔二星期施用一次。

嗣分別於九十一年二月一日下午五時許，在高雄市○鎮區○○路二巷七號，及於九十二年十月八日下午四時十分許，在高雄市○鎮區○○街四八巷十七號，為警查獲。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理 由

一、右揭事實，業據被告甲○○於原審審理時及本院審理時坦承不諱（見原審卷第四一頁、本院卷第二二頁），又被告於九十一年二月一日、九十二年十月八日為警查獲後，分別經警採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第００三六０號、第０一三八三號煙毒尿液檢驗成績書各一紙及尿液採證代碼表二紙在卷可稽（見警卷第五、六頁、九十一年度毒偵字第四四○一號卷第一一、一二頁），被告自白核與事實相符。

又被告於八十七年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送強制戒治，期滿後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二日，以八十八年度戒毒偵字第一三八號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參。

其因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，並經檢察官為不起訴處分後，於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪之犯行，洵堪認定。

二、查海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品，復進而分別施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，皆為連續犯，依刑法第五十六條規定，俱以一罪論。

又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

又被告於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以八十六年度易字第六四一三號判處有期徒刑三月確定，於八十七年二月五日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度執字第一一四號相關卷證各一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

又公訴人僅就被告九十一年二月一日十八時二十五分許前二十四小時內之某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次部分起訴，其餘部分未經起訴，惟前開事實與起訴並經論罪部分既有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之時間係自九十一年一月初某日起至九十二年十月八日止，已如前述，惟原判決僅認定至九十二年十月二日止，尚有未洽。

檢察官上訴意旨，指摘原判決認定被告施用毒品之期間有誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告早有毒品前科，一再觸犯施用毒品之罪，顯不思悔改，惟考量被告於法院審理時尚能坦承犯行，又施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等，而本院判決所適用之法條與原審同，所認定之犯罪情節即施用期間僅較原審多數日等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品海洛因部分量處有期徒刑拾月，就施用第二級毒安非他命量處有期徒刑六月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年二月。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗
法官 黃蕙芳
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭蘭蕙
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。