臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,96,上易,557,20071123,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第557號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 曾永霖 律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1826號中華民國96年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退偵字第818 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

己○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。

事 實

一、己○○於民國93年12月間起，受僱擔任高雄市○○區○○街115 號1 樓「地瓜園食品企業有限公司」（下稱地瓜園公司）會計，負責公司貨款等各項款項之收支及負責人存款提領保管等業務，為從事業務之人。

竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自93年12月28日起至94年4 月6 日止連續於附表一所示之時間，利用收支款項而保管公司現金及負責人丙○○銀行存款之機會，擅自將其所持有如附表一所示之現金、存款總計約新台幣（下同）9 萬8,861 元，挪為己用而侵占入己，嗣因地瓜園公司負責人丙○○發覺公司帳冊有異，經查核比對，始悉上情。

二、案經地瓜園公司訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；

如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。

另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。

而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；

陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。

經查：１、證人王馨璟警詢之陳述與審判中相符，依前開說明，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。

２、本件證人即告訴人丙○○於本院審理時僅證述發現被告侵占之過程及被告侵占犯行事證之保全情形，與其警詢證述被告侵占犯行，前後二次陳述之內容不同，應屬「前後陳述不符」。

然證人丙○○係主動向苓雅分局提出告訴，丙○○於警詢過程應不至於有受司法警察誘導而為不利被告陳述之情形，故認其客觀上應有特別可信之情況，且丙○○係最早發現被告侵占犯行之人，其於審理中並未重複證述與警詢所述相同之事實，則其於警詢所為之陳述應係證明被告侵占犯行所必要，應可採為證據。

㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人戊○○、乙○○、丁○○、甲○○於警詢所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告不同意該證據之證據能力，亦查無例外得以之作為證據之情形，自不得作為證據。

㈢、按刑事訴訟法第159條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

本件證人蔡鳳珠、張郭秀玲、高明裕、陳品伸、朱經世於警詢所述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院斟酌上開被告以外之人於警詢所述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依前揭規定，認渠等之陳述應有證據能力。

㈣、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

證人丙○○、戊○○、朱經世、陳品伸、丁○○、王修瑞於偵查中以證人身分具結後之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。

㈤、凱旋店日記帳、地瓜園公司現金簿均為經商業務過程依序不斷、有規律記載，並經會計或記帳人員校對，無預見日後可能作為證據之偽證動機，其虛偽記載可能性低，亦無不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之理由㈠、訊據上訴人即被告己○○固不否認擔任地瓜園食品公司會計期間負責款項收支，保管現金及存款等業務乙節，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊收受凱旋店、永平店、八德店等分店之貨款後，均如實入帳，帳冊內記載支出電話費，亦確實有該筆款項支出；

94年3 月4 日自土地銀行提領6 萬元，係依老板娘王馨璟之指示提領，提領後亦全數交予王馨璟云云，惟查：１、附表一編號1 部分：被告於93年12月28日由其保管之地瓜園公司負責人丙○○之第一銀行帳號00000000000 號帳戶內提領1,000 元之事實，業據被告坦承不諱，並經證人丙○○於偵查中證述明確，並有上開帳戶存摺影本附卷可憑（見警卷一第61頁），故被告自上開帳戶提領1 千元之事實，堪以認定；

被告雖辯稱：伊提領1 千元係購買文具云云，惟查，依被告所記載地瓜園公司現金簿93年12月28日餘額尚有2 萬545 元，衡情，公司既尚有2 萬545 元之現金可供支用，應無另從上開帳戶內提領1,000 元零用金之必要，且被告自上開帳戶內提領1,000 元，並未入帳記載於被告製作之現金簿帳冊內，益徵被告提領1 千元並非支付文具費用或其他零用金，此部份應係被告提領後侵占入己無訛。

２、附表一編號2 部分：經本院命依凱旋店提出日記帳及地瓜園公司現金簿比對結果，凱旋店自94年1 月份起，至94年4 月14日被告未擔任會計止，支付地瓜園公司貨款依序於1 月8 日13,217元，1 月22日8,20 0元，1 月28日7,800 元，2 月2 日6,900元，2 月5 日1, 300元，2 月20日9,500 元，2 月28日9,100 元，3 月9 日13,850元，3 月20日15,800元，4 月2日10,980元，4 月9 日13,500元共11筆；

其中除3 月9 日13,850元，3 月20日15,800元兩筆地瓜園公司現金簿未入帳外，其餘9 筆凱旋店日記帳與地瓜園公司現金簿均相符，有凱旋店日記帳及地瓜園公司現金簿各1 本可稽。

然上開二筆不符部分，究為凱旋店未支付？抑為地瓜園公司未入帳？經查，證人即凱旋店店長林建州於本院證稱：凱旋店為地瓜園公司之加盟店，向地瓜園公司進貨，累積數日即利用前往地瓜園公司載貨時，繳交前欠貨款，每次都是以此方式結算，都是交給被告，並未曾交給老板或老板娘等語明確。

而被告於本院亦供稱：加盟店貨款應依時間先後，依序繳交，不會前期貨款未繳，而先收後期貨款，如積欠貨款，伊會催繳等情不諱，而凱旋店貨款於系爭兩筆貨款之後，於94年4 月2 日給付貨款10,980元，4 月9日再支付（4 月1 日~4月8 日貨款）13,500元，且未經被告催收，足認該二筆貨款已經支付被告，被告未入帳予以侵占。

被告所辯如收到貨款就會入帳，未入帳部分可能老板、老板娘收取云云，不足採信。

３、附表一編號3 部分：被告於94年4 月2 日收受八德店店長丁○○交付之銷貨款項6,800 元後，並未將該筆款項如數入帳，私自挪作他用侵占入己之事實，業據證人即告訴人丙○○於偵查中證述明確，核與證人丁○○於偵查中及本院證述：94年4 月2日有交付被告6,800 元，被告並開立收據等語相符（見核退偵卷第27頁、本院卷第81頁），並有被告簽名親收之銷貨明細可證（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分三字第0940001534 8號刑案偵查卷宗，下稱警卷一，第122頁），被告亦坦承簽收該筆款項；

然地瓜園食品公司之帳冊內，並無該筆款項入帳，足認該筆款項為被告侵占無疑。

被告雖否認有侵占該筆款項云云。

然被告簽收該筆款項，卻未入帳，又無法證明該筆款項之流向，所辯應無可採。

４、附表一編號4 部分：被告持其保管存摺、印章於94年3 月4 日前往土地銀行忠孝分行，自帳號000000000000號、戶名：丙○○帳戶內提領6 萬元後，侵占入己之事實，業據證人丙○○於偵查中證述明確（見核退偵卷第28頁），並有上開土地銀行帳戶存摺影本可資佐證（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分三字第0940012034號刑案偵查卷宗，下稱警卷二，第9 、10頁）。

被告雖辯稱已經提領之款項交予老板娘王馨璟，惟證人王馨璟於原審審理時結證稱：94年3 月4 日當日，伊為匯款給建設公司，和被告一起去了好幾家銀行，並未請被告自丙○○帳戶內提領現金，因當日只是要匯款，不需要領現金等語（見原審卷第65頁），被告所辯已屬無據，況且被告於94年2 月2 日由該帳戶提領現金5 萬元，亦同時於地瓜園公司現金簿記載由土銀轉入5 萬元，有土地銀行存摺影本、地瓜園公司現金簿可按。

倘被告於94年3 月4 日由土地銀行提領6 萬元，如確有交予王馨璟，本於會計之職責，理當核實於帳冊記載，惟查，被告所製作之現金簿帳冊內，並無該筆提領交予王馨璟6 萬元之紀載，其空言以係將提領之現金交予王馨璟為辯，尚難憑採。

５、附表一編號5 部分：被告於94年4 月6 日並未因繳交王馨璟住家用電話而支出1,411 元，竟於其製作現金簿帳冊內記載該筆支出，並將其因業務而保管之現金其中1,411 元，挪為己用而侵占入己之事實，業據證人丙○○於本院時證述明確，並有現金簿1 本可稽；

對照王馨璟所使用之000000000 號住家電話及0000000000號行動電話，自93年12月起至94年5 月止之繳費證明單，確實未曾於94年4 月6 日有繳交1,411 元之紀錄，有中華電信股份有限公司苗栗營運處及高雄營業處繳費證明單在卷2 份可稽（見警卷一第108 至111 頁）；

而上開繳費證明單上各月份繳交之電話費，經本院核對現金簿，均已入帳記載於被告製作之現金簿，竟於94年4 月6 日復虛列支出電話費（老板娘家）1,411 元，被告擔任地瓜園食品公司之會計，負責款項之收支，竟於帳冊上記載實際未支出之紀錄，則該筆支出之款項，可認為非用於公司業務所必須之花費，應可認定被告私自挪用，侵占入己。

㈡、綜上所述，被告為地瓜園公司會計，利用保管公司現金及存款機會，將附表一所示款項共9 萬8861元侵占入已，所辯無非卸責之詞，不足採信，事證明確，犯行堪以認定。

三、新舊法比較：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，同法第2條亦有修正。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。

經查：㈠、罰金：刑法第336條第2項業務侵占罪所規定之罰金刑，因修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，前述犯罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1 千元；

然依被告行為時之刑罰法律，即刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元3 元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣9 元。

因此比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之法律較有利於被告。

㈡、連續犯：刑法第56條連續犯之規定業於94年2 月2 日修正刪除，並於95年7 月1 日施行。

是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈢、易科罰金：被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告。

綜合各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，予以論處，合先敘明。

四、法律之適用被告受僱於地瓜園食品公司，負責公司款項收支及存款提領等業務，為從事業務之人，而其收受加盟店交付之貨款及其保管之現金、存款為業務上所持有之物，被告將所收取之款項及保管之現金、存款侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

被告先後多次侵占犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依廢止前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。

五、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠、被告所犯本件業務侵占罪之犯罪時間係均在96年4 月24日以前，有中華民國96年罪犯減刑條例之適用，原審於裁判時未及適用該條例對被告所處宣告刑予以減刑，即有未合。

㈡、原審認附表二編號12、13部分，被告侵占凱旋加盟店、永平加盟店繳交貨款，亦有未當（詳如後述）。

被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審亦有可議，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告利用地瓜園公司負責人丙○○對其之信任及控管疏失，將其持有之公司款項侵占入己，案發後拒不交出其保管之部分帳冊及憑證，致地瓜園公司查證上之困難，造成地瓜園公司之損失，所為危害非輕，且犯後否認犯罪，毫無悔意，本應從重量刑，雖本院認定被告侵占數額較原審略少，但原審量刑已屬偏輕及本件僅被告上訴，依禁止不利益變更原則，不得諭知較重於原審判決之刑等一切情狀，仍量處原審所處有期徒刑8 月。

又被告所犯本案業務侵占罪之犯罪時均係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金折算標準。

六、不另為無罪部分（被訴侵占附表二所示款項部分）：㈠、公訴意旨另以：被告於93年12月間起，受僱擔任地瓜園食品公司會計，負責公司款項之收支品公司之會計，負責公司款項之收支，為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，自93年12月間起至94年4 月間止連續於附表二所示之時間，利用收支款項之機會，擅自將其所持有如附表二中之款項，挪為己用而侵占入己，因認被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、52年台上字第1300 號 及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

㈢、公訴意旨認被告涉有侵占其業務上保管如附表二所示之款項等犯行，無非以：⑴證人即告訴人丙○○之證述；

⑵客戶銷貨明細統計、付款簽收簿、現金簿各1 份等資為論據，然訊據被告堅決否認有此部份之業務侵占犯行，辯稱：並未侵占此部份款項等語，經查：１、附表二編號1 部分：證人丙○○雖提出現金簿1 份並指出現金簿93年12月12日欄內之支出金額經黏貼將7 萬4,251 元更改為8 萬8,251元之情形；

惟現金簿由被告逐日依序記載，地瓜園公司負責人丙○○得每日隨時查閱，而上開金額雖更改，但現金簿之科目記載為「12/12 由林大哥交給胡大哥（丙○○）」字樣，表示該金額交予負責人丙○○；

即該記載如有不實，負責人丙○○查閱時即可發覺僅收受7 萬4,251 元，而非8 萬8,251 元，被告當不至於以此隨時會被發覺方式侵占款項。

尚難僅以帳簿登載有更改，遽認被告侵占更改差額1 萬4000元部分。

２、附表二編號2 部分：證人丙○○雖於偵查中證稱：被告於93年12月10日，登載林森店93年12月6 日至11日之貨款為1 萬5,500 元，嗣於同年月16日，又登載林森店93年12月6 日至11日之貨款為1 萬1,450 元，總計侵占4,050 元等語，固有現金簿可資佐證。

被告就同時期貨款收入重複登載，則帳上收入增加，帳上結餘亦增加，而被告實際保管現金較帳上結餘少。

被告顯無從以此方式侵占款項，此部分應係被告記帳錯誤所致。

３、附表二編號3 部分：被告製作現金簿記載93年12月31日摘要「由林大哥交給老闆13,700元」、「由林大哥交給老闆20,000元」、「老闆52,000元」，告訴人認為不可能於同一日有3 次交付公司款項之情形，被告竟於現金簿93年12月31日同日記載3筆交予公司之款項，顯與公司之作業情形不符，該3 筆款項，應係被告所侵占云云。

然現金簿由被告逐日依序記載，地瓜園公司負責人丙○○得隨時查閱，而現金簿記載93年12月31日摘要「由林大哥交給老闆13,700元」、「由林大哥交給老闆20,000元」、「老闆52,000元」等字樣，如有不實，告訴人地瓜園公司負責人丙○○查閱時即可輕易發覺，被告自無以此方式侵占公司款項之理。

雖告訴人陳稱，伊從未查閱現金簿等語，惟被告於93年12月13日始擔任會計工作，負責記載現金簿帳冊，自無從於初任會計時即預見告訴人不會查閱帳冊。

尚難以告訴人疏失為被告不利之認定。

４、附表二編號4 部分：公訴意旨以94年1 月份總收入899,931 元十前期餘額32,631元－1 月份總支出849,863 元＝82,699元，然現金簿僅結餘64,699元，被告侵占差額18,000元（82,699－64,699＝18,000元）云云。

惟經本院核對現金簿，94年1 月份總收入應為881,931 ，並非告訴人所稱之899,931 元，二者相差為18,000元，係因現金簿94年1 月18日支出運費18,000元，被告誤載於收入欄18,000元，再以立可帶修正，並在支出欄記載支出18,000元，但收入欄因立可帶修正後經過相當時間立可帶淡化，原來填寫字跡透印上來，致告訴人誤將該筆運費計入收入額，有現金簿原本可按。

是被告現金簿94年1 月份總收入支出金額記載無誤。

５、附表二編號5部分：公訴意旨以94年2 月份總收入879,016元┼前期餘額64,699 元－2 月份總支出762,639 元＝181076元，而帳冊記載結餘175,476 元，侵占差額5,600 元云云。

經本院核對現金簿94年2 月份確有上述不符之事實，然94年2 月份之收支情形，並無單據憑證可資比對現金簿記載每項收支之金額是否相符，則現金簿金額錯誤究係收入欄或支出欄錯誤，無從查核，自不得以現金簿差額不符部分，遽認為被告侵占款項，公訴人僅以現金簿之計算明細，尚無法證明被告此部份犯行，自應為有利被告之認定。

６、附表二編號6 部分：公訴意旨以地瓜園公司94年3 月份支出運費44萬3000元，而貨運行帳冊實收40萬1000元，被告侵占4 萬2000元云云。

然觀之卷附運費付款簽收簿，均有收款人之簽名，並非被告1 人獨立完成，被告是否能虛增付款金額，同時使實際收取款項之貨運行司機於登載有誤之簽收簿簽名，似有疑義。

況且貨運行負責人陳品伸於偵查中亦結證稱：經核對帳冊後，僅有94年3 月11日、12日有問題，可能是司機請款日期與伊記帳日期隔1 天，實際上帳目應該沒有錯等語（見核退偵卷第27頁）。

被告辯解並未於給付貨款時侵占公司款項，應屬可採。

７、附表二編號7 、8 、9 部分：公訴人以告訴人指述地瓜園食品公司銷售予林森店、南正店、武慶店之貨款，有附表二編號7 、8 、9 未入帳及短報之情形云云。

然附表二編號7 部分94年3 月20日林森店貨款6500元，係結算時遺漏，事後發現林森店於94年4 月中補繳，所以併入林森店4 月3 至月9 日貨款入帳，此據被告供明雄花，核與現金簿94年4 月12日記載「林森3/20.4/3~4/9 ， 收入金額15,257元」相符，並有現金簿可證，自堪採信。

足見林森店94年3 月20日貨款6500元已入帳，被告並無侵占情事。

附表二編號8 部分，此部份銷貨明細，固能確定地瓜園食品公司確有銷貨予南正店、武慶店之事實，然加盟店繳交貨款並非定期結算，而不定期分式，此觀現金簿上記載加盟店繳交貨款日期可明，上開加盟店是否確實於每次載貨時如數給付前欠貨款？由何人給付貨款？貨款是否由被告收受？均無證據可資證明，尚難僅憑銷貨明細，遽認被告曾將所收受之貨款侵占入己之事實。

８、附表二編號10部分：公訴意旨以被告於94年1 月27日自丙○○之聯邦銀行帳戶提領存款12萬元侵占入已等情，固有告訴人提出存摺影本及取款單為證，被告辯稱伊提領12萬元存款後交給老板丙○○等語，但為告訴人丙○○所否認，雙方各執一詞。

然被告於94年1 月27日提領12萬元，該帳戶有多次提存紀錄，且於94年2 月14連續「自行提款」5 次，共提款15萬元94年3 月7 日「轉帳支出」96萬元，94年3 月30日「自行提款」5 千元，該帳戶餘額為4548元，有該存摺影本可證。

告訴人除12萬元外對於其他提款均不爭執，堪認其他提款為真正。

又被告僅保管該帳戶存摺，此據告訴人陳明，並未保管負責人丙○○金融卡，而存摺上記載「自行提款」係指以金融卡在ＡＴＭ提款機提款，足認上述「自行提款」為告訴人持金融卡自行提款，則告訴人於ＡＴＭ提款機提款時當知存款餘額，如有短少12萬元，當可即時發現，何以當時未質疑？是被告所辯提款後將該款項交予老板即負責人丙○○，尚非全然無據。

９、附表二編號11部分：公訴意旨以被告於94年2 月5 日自玉山銀行帳號000000000 0000號、戶名：丙○○帳戶內提領10萬1,000 元之事實，固有上開玉山銀行帳戶存摺內頁影本附卷可參（見警卷二第7 、8 頁），被告亦不否認有提款此情，惟辯稱：伊提領之款項作為薪資及年終獎金，發給洗地瓜的工人高明裕、蔡鳳珠、張郭秀玲各2 千元、店長林讓余4 萬元、朱經世3 萬5 千元及自己2 萬元等語。

經查：證人蔡鳳珠、張郭秀玲、高明裕於警詢時均證稱：農曆過年期間，均曾收到2,000 元的紅包，被告表示是老闆要發給工人的紅包等語（見警卷一第22至27頁），證人朱經世亦於警詢時證稱：曾在94年2 月初收到被告發的薪資，確實領到3 萬餘元等語明確（見警卷一第19、20頁），雖被告提領金額10萬1 千元未入現金簿帳冊，但上開發放款項於現金簿上亦未列入支出項目，是被告所辯尚非無據，其是否將提領之款項侵占入己，無非疑義，自難率為不利被告之認定。

、附表二編號12部分：公訴意旨以被告於94年1 月28日收受凱旋店94年1 月18日至28日貨款1,400 元，僅入帳7,800 元，被告侵占2,600元，又被告收取凱旋店94年3 月2 日至4 月1 日貨款42225 元未入帳侵占入已云云。

然經本院命依凱旋店提出日記帳及地瓜園公司現金簿比對結果，凱旋店自94年1 月份起，至94年4 月14日被告未擔任會計止，支付地瓜園公司貨款依序於1 月8 日13,217 元 ，1 月22日8,200 元，1 月28日7,800 元，2 月2 日6,900 元，2 月5 日1, 300元，2 月20日9,500 元，2 月28日9, 100元，3 月9 日13,850元，3 月20日15,800元，4 月2 日10,980元，4 月9 日13,500 元 共11筆；

其中除3 月9 日13,850元，3 月20日15,800 元 兩筆地瓜園公司現金簿未入帳外，其餘9 筆凱旋店日記帳與地瓜園公司現金簿均相符，即凱旋加盟店日記帳記載94年1 月28日支出7800元，有凱旋店日記帳及地瓜園公司現金簿各1 本可稽。

證人林建州依與告訴人會算指稱交付貨款14000 元，顯有誤會。

至94年3 月2 日至4月1日止之貨款，僅3 月9 日13,850元，3 月20日15,800 元兩筆共29,650元未入帳，足認為被告侵占外，已如前述，其餘帳款並無不合，並無自難認被告有侵占犯行。

㈣、檢察官應善盡舉證責任，說服法院形成心證；若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之判決，附表二部分公訴人提出證明被告侵占之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既仍存有合理之懷疑，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分侵占之犯行，此部分即無從為被告有罪之認定，本應為無罪之諭知。

惟公訴人認此與被告上開科刑部分具連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

㈤、原審另以被告於94年4 月2 日點收地瓜園食品公司總店（即永平店）於當日營業額3 萬3,000 元後，並未詳實入帳，僅於帳冊內登載永平店收入2 萬7,840 元，將未入帳之5,160元侵占入己，事證明確，雖此部分未經檢察官起訴，然與檢察官起訴科刑部分有裁判上一罪關係，併予審究。

惟查，上述事實，固據證人即永平店店長甲○○於原審時到庭證述，94年4 月2 日是永平店營業額約為3 萬3 千多元，是開店以來營業額破紀錄，當天晚上因女友來，併請店內員工到「三皇三家」吃飯，故伊印象深刻云云。

又證人甲○○於原審證稱：「我剛接永平店，很注重營業額，當天營業額破三萬元，之前沒有這樣的業績，當天營業額是破三萬沒錯。

我從接店開始就沒有破三萬，都是接近三萬，所以我對破三萬印象很深。」

等語（見原審卷第53、54頁）然告提出永元店記載每日營收紙袋94年4 月2 日收入27,840元，而94年4 月1 日收入31,760元，核與地瓜園公司現金簿記載相符，有永平店每日營收紙袋及現金簿可稽；

參以證人甲○○證詞，當天是伊接永平店後第一次營收破3 萬元，所以印象深刻等情，足見永平店營收破3 萬元記錄是94年4 月1 日，並非4 月2 日，本院質之證人甲○○，改稱記得是4 月初，足見證人甲○○記憶有誤，不足採信。

是94年4 月2 日永平店營收自應以永平店每日營收紙袋與地瓜園公司現金簿所記載為正確。

此部分尚難認被告有侵占犯行，原審併予審理，尚有未洽，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 趙文淵
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
書記官 許信宗
附錄本判決論罪之法條
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│  日   期   │    事      實                      │侵占款項│
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│ 1  │93年12月28日│自丙○○從第一銀行帳號00000000000 號│新台幣（│
│    │            │帳戶內提領1,000 元。                │下同）  │
│    │            │                                    │1,000 元│
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│ 2  │94年3月9日  │收取凱旋店店長林經州交付94年3 月2 日│13,850元│
│    │            │至9 日貨款13,850元未入帳，予以侵占入│        │
│    │            │己。                                │        │
│    │            │                                    │        │
│    ├──────┼──────────────────┼────┤
│    │94年3月20日 │收取收受凱旋店店長林經州交付94年3 月│15,800元│
│    │            │12日至19日貨款15,800元未入帳，侵占入│        │
│    │            │己。                                │        │
│    │            │                                    │        │
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│ 3  │94年4 月2 日│94年4 月2 日收受八德店店長丁○○交付│6,800元 │
│    │            │貨款6,800 元，未入帳而予以侵占入己。│        │
│    │            │                                    │        │
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│ 4  │94年3月4日  │由土地銀行帳號000000000000號帳戶內提│6萬元   │
│    │            │領6 萬元，全數侵占入己。            │        │
│    │            │                                    │        │
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│ 5  │94年4月6日  │虛列支出電話費（王馨璟家）1,411 元，│1,411元 │
│    │            │而將其因業務上保管之現金1,411 元侵占│        │
│    │            │入己。                              │        │
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│總計侵占金額9萬8,861元                                            │
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附表二
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│編號│  日   期   │    事     實                       │侵占款項│
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│ 1  │93年12月12日│ 在現金簿第12頁將原支出74,251 元 ， │1 萬    │
│    │            │ 黏貼更改為交88,251元，差額1 萬4,000│4,000 元│
│    │            │ 元侵占入己。                       │        │
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│ 2  │93年12月10日│ 就林森店店長朱政裕交付之同筆款項（ │4,050元 │
│    │、93年12月16│ 93年12月6 日至11日）先記載貨款1 萬 │        │
│    │日          │ 5,500 元（現金簿12頁）；又重覆入帳1│        │
│    │            │ 萬1,450 元（現金簿13頁），差額4,050│        │
│    │            │ 元侵占入己。                       │        │
│    │            │                                    │        │
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│ 3  │94年12月31日│ 現金簿記載交13萬7,000 元、2 萬元、5│20萬    │
│    │            │ 萬2,000 元，同一日不可能交3 次款項 │9,000 元│
│    │            │ 公司，該3 筆款項均為被告所侵占。   │        │
│    │            │                                    │        │
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│ 4  │94年1月     │ 94年1 月總收入89萬9,931 元加前期餘 │8 萬    │
│    │            │ 額3 萬2,631 元，共93萬2,562 元，然 │2,699 元│
│    │            │ 帳目餘額為84萬9,863 元。           │        │
│    │            │                                    │        │
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│ 5  │94年2月     │ 94年2 月總收入87萬9,016 元加前期餘 │5,600元 │
│    │            │ 額6 萬4,699 元，扣除當月支出76萬   │        │
│    │            │ 2,639 元，餘18萬1,076 元，然帳目餘 │        │
│    │            │ 額僅為17萬5,476 元。               │        │
│    │            │                                    │        │
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│ 6  │94年3 月    │ 現金簿記載94年3 月份運費支出44萬   │4 萬    │
│    │            │ 3,000 元，貨運行現金帳實收帳為40萬 │2,000 元│
│    │            │ 1,000 元，2 者差4 萬2,000 元。     │        │
│    │            │                                    │        │
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│ 7  │94年3月24日 │ 林森店94年3 月14日至19日付貨款     │6,500元 │
│    │            │ 21,750元；同年3 月24日至4月2日付貨 │        │
│    │            │ 款1 萬9,150 元，惟同年3 月20日貨款 │        │
│    │            │ 6,500 元未入帳。                   │        │
│    │            │                                    │        │
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│ 8  │94年1月22日 │南正店銷貨明細：                    │6 萬    │
│    │94年1月29日 │ 94年1 月1 日至15日貨款37,100 元 未 │1,975 元│
│    │94年2月25日 │ 入帳；1 月16日至22日入帳1 萬3,300  │        │
│    │            │ 元，短少3,475 元；1 月16日至29日入 │        │
│    │            │ 帳1 萬5,000 元，短少3,900 元；2 月 │        │
│    │            │ 14日至19日貨款未下帳1 萬3,300 元；2│        │
│    │            │ 月20日至26日下帳2 萬1,000 元，短少 │        │
│    │            │ 4,200 元                           │        │
│    │            │                                    │        │
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│ 9  │94年2 、3 月│武慶店銷貨明細：                    │1 萬100 │
│    │            │ 94年2 月22月、2 月27日未入帳貨款   │元      │
│    │            │ 4,050 元；3 月17日、3 月18 日 未入 │        │
│    │            │ 帳貨款6,050 元                     │        │
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│10  │94年1月27日 │ 自聯邦銀行提領12萬元，竟未登入有關 │12萬元  │
│    │            │ 憑證                               │        │
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│11  │94年2月5日  │ 自玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶 │10萬    │
│    │            │ 內提領10萬1,000 元，侵占入己。     │1,000 元│
│    │            │                                    │        │
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│    │94年1月28日 │94年1 月18日至28日收受凱旋店店長交付│2,600 元│
│    │            │總計1,400 元貨款，1 月28 日 僅入帳  │        │
│    │            │7,800 元，短少之2,600 元為被告侵占入│        │
│    │            │己。                                │        │
│12  ├──────┼──────────────────┼────┤
│    │94年3、4月  │94年3 月2 日至4 月1 日收受凱旋店貨款│1 萬2575│
│    │            │除附表一編號2 部分外，尚有1,2575 元(│ 元     │
│    │            │起訴金額42,225－13,850－15,800）未入│        │
│    │            │帳，為被告侵占入己。                │        │
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│13  │94年4月2日  │94年4 月2 日點收永平店當日營業      │        │
│    │            │額3 萬3,000元，僅入帳2 萬7,840      │5160元  │
│    │            │元，短少之5,160 元為被告侵占入      │        │
│    │            │己。                                │        │
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