臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,96,上易,694,20071130,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1521號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 何曜男 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
選任辯護人 許芳瑞 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（
選任辯護人 陳豐裕 律師
上列上訴人因遺棄等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3789號中華民國96年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第20895 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○、丙○○毀損、遺棄致死部分撤銷。

甲○○、乙○○共同犯毀損罪，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月；

又共同犯違背法令遺棄致人於死罪，各處有期徒刑捌年貳月，均減為有期徒刑肆年壹月；

各應執行有期徒刑肆年貳月又拾伍日。

丙○○共同犯毀損罪，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；

又犯共同違背法令遺棄致人於死罪，累犯，處有期徒刑捌年，減為有期徒刑肆年；

應執行有期徒刑肆年壹月又拾伍日。

事 實

一、丙○○於民國（以下同）82年間曾犯肅清煙毒條例等罪，分別經台灣高雄地方法院以82年度易字第6164號、本院83年度上訴字第1097號分別判處有期徒刑3 月、3 年2 月確定，嗣經本院以84年度聲字第269 號裁定定應執行刑有期徒刑3 年4 月確定；

又於86年間再犯肅清煙毒條例等罪，經本院以86年度上易字第2557號、台灣高雄地方法院以86年度訴字第3270號判決分別判處有期徒刑6 月、3 年2 月確定，嗣經台灣高雄地方法院以87年度聲字第1053號裁定定應執行刑有期徒刑3 年6 月確定。

經合併執行上開2 執行刑，於90年3 月13日假釋出監，於92年6 月24日保護管束期滿執行完畢。

二、緣高一帆因其父親高平田承租經營坐落於高雄縣燕巢鄉深水村湖內巷「一流釣魚池」租期將屆滿，因陸振和有意承租，而高平田要續租，致高一帆對陸振和頗為不滿，乃於95年1月2 日下午2 時許，撥打電話聯絡綽號「同仔」之甲○○，基於共同毀損之犯意聯絡，謀議由甲○○趁陸振和於「一流釣魚池」釣魚時，砸毀陸振和之自用小貨車，以資教訓。

甲○○遂於95年1 月2 日下午3 時至4 時間之某時，駕車搭載綽號「草蜢」之乙○○及丙○○前往「一流釣魚池」，抵達後，經高一帆向甲○○指出陸振和當時於「一流釣魚池」釣魚之位置，甲○○乃將上情告知同行之乙○○及丙○○，乙○○、丙○○即亦基於共同毀損之犯意聯絡，於同日下午4時30分至6 時間之某時，由甲○○駕車搭載乙○○、丙○○至一流釣魚池對岸，抵達陸振和釣魚之位置附近後，乙○○下車持路旁拾得之木棒，猛敲陸振和所有車牌號碼VT- 9353號自用小貨車之擋風玻璃及左側後照鏡，致擋風玻璃、左側後照鏡均損壞，在池畔釣魚之陸振和見其等來勢洶洶，且漸漸逼近，一時驚慌，跳入池水冰冷、地質泥濘且水深最深達約2 公尺之魚池內，丙○○聽聞落水聲，亦下車查看，隨後指揮甲○○迴車，迴車過程中甲○○亦看見陸振和已處於魚池中，詎甲○○、乙○○及丙○○均明知陸振和因渠等毀損其車輛之上開危險前行為，因而驚慌落水，對於當時客觀上已處於無自救能力之陸振和，均有施以生存上所必要之扶助或保護其生命之義務，竟共同基於遺棄之犯意聯絡，未予施救，即由甲○○駕車搭載乙○○與丙○○駛離現場，甲○○並於駕車離去前，在該釣魚池門口向高一帆講「車已經砸好了，我們要離開了，有個人在魚塭旁」，而陸振和久未出來，則高一帆應知被害人陸振和已落水，又高一帆見陸振和車被砸，其人仍在魚池範圍內，竟不聞不問，亦共同基於遺棄之犯意，仍於當日傍晚結束營業關門離去，任令陸振和溺斃於該魚池中，嗣經民眾於同年月5 日上午9 時，在一流釣魚池中發現陸振和之屍體，經報警處理而查悉上情。

二、案經陸振和之妻陸陳秀美訴由暨高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；

如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。

另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。

而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；

陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。

經查：本件證人即共同被告甲○○、乙○○、丙○○於警詢時就渠等前往釣魚池對岸後是否見到陸振和掉入池中、陸振和如何掉入池中等節，與原審及本院審理時證述不符，被告甲○○、乙○○、丙○○雖均辯稱：警詢時警方曾以渠等相互間之供述誘導詢問等語。

然對照上訴人丙○○於警詢所供述與被告甲○○、丙○○均不相符，且觀之被告甲○○、丙○○之警詢筆錄，均曾明確就乙○○對渠等之指述表示意見，並指出與事實不符之處，足見警詢過程中，渠等之陳述意識仍屬自由，又渠等於警詢過程並無受強暴脅迫之情形，故認有可信之特別情況，且上訴人甲○○、乙○○、丙○○於本院審理時均翻異前詞，故渠等於警詢之證述就共同被告相互間，仍屬證明犯罪所必要，應得採為證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人即共同被告甲○○、乙○○、丙○○、於偵查中以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，證人即共同被告甲○○、乙○○、丙○○於偵查中之證言自具有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

本件證人巫慧敏於警詢所述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院斟酌上開被告以外之人於警詢所述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依前揭規定，認該項證據應有證據能力。

四、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限，亦經證人保護法第3條規定甚明。

從而，刑事案件依法保護之秘密證人自須接受對質及詰問後，其所為證述始有證據能力。

否則被告無法知悉秘密證人之身份，又未能當庭對質詰問，被告乃無從彈劾其證詞之真實性，則證人保護法第3條之規定將成為具文，且嚴重侵害被告之基本人權。

查本件祕密證人B 固曾於警詢中為證述，且於檢察官偵訊時具結後證述，惟該次偵訊程序，檢察官並未傳訊上訴人等到庭，給予被告對B 進行對質詰問之機會，是證人B 警詢及偵訊中之證述，無從經由對質及詰問，以比對其供述之真實性，揆諸前揭規定，應認B 之證述並無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人甲○○、乙○○雖坦承前往魚池邊，由乙○○下車毀損陸振和之自用小貨車一節，惟均否認有何遺棄致死犯行；

上訴人丙○○固供陳搭乘甲○○駕駛之自用小客車前往「一流釣魚池」，並於抵達魚池對岸後下車等情不諱，惟否認有何毀損及遺棄致死犯行，上訴人甲○○辯稱：我駕車搭載乙○○、丙○○由「一流釣魚池」工寮處前往魚池對岸後，並未下車毀損陸振和的車，不知道陸振和如何落水云云；

上訴人乙○○辯稱：下車砸陸振和的車輛時，並未看到陸振和在現場，砸車現場沒有其他人云云；

上訴人丙○○辯稱：當時我在車上睡覺，直到甲○○要我下車指揮迴車，我才下車，我根本未毀損車輛，也不知陸振和落水云云。

惟查：

（一）證人高一帆因其父親高平田與陸振和就高雄縣燕巢鄉深水村湖內巷「一流釣魚池」之承租問題，對陸振和頗為不滿，遂於95年1 月2 日下午2 時許，撥打電話聯絡綽號「同仔」之被告甲○○，基於共同毀損之犯意聯絡，謀議由被告甲○○趁陸振和於「一流釣魚池」釣魚時，砸毀陸振和之自用小貨車，以資教訓。

上訴人甲○○遂於95年1 月2日下午3 時至4 時間之某時，駕車搭載綽號「草蜢」之被告乙○○及被告丙○○前往「一流釣魚池」，抵達後，經高一帆向甲○○指出陸振和於「一流釣魚池」之位置。

甲○○乃將上情告知同行之乙○○及丙○○，乙○○、丙○○亦基於毀損之犯意聯絡，於同日下午4 時30分至6 時間之某時，由上訴人甲○○駕車搭載被告乙○○、丙○○至一流釣魚池對岸，抵達陸振和釣魚之位置附近後，上訴人乙○○下車持路旁拾得之木棒，猛敲陸振和所有車牌號碼VT-9353 號自用小貨車之擋風玻璃及左側後照鏡，致擋風玻璃、左側後照鏡均損壞之事實，業據證人即共同被告高一帆於原審審理時坦承：因我父親與陸振和有糾紛，於是找來甲○○毀損陸振和的自用小貨車以資教訓等語（見原審卷2 第81頁）；

上訴人甲○○於警詢時亦坦承：高一帆叫我等3 人教訓陸振和，之後我開車搭載乙○○、丙○○到陸振和旁邊，由乙○○、丙○○2 人下車等語（見95年度偵字第20895 號卷，下稱偵3 卷，第22頁背面、第23頁），嗣於原審審理時供陳：我與乙○○、丙○○一同前往陸振和釣魚位置附近，由乙○○下車毀損陸振和的自用小貨車等語；

上訴人乙○○亦於原審審理時坦承：甲○○開車搭載伊與丙○○抵達魚池後，我拿木棍下車砸陸振和的自用小貨車等語（見原審卷2 第84頁），並有車牌號碼VT-9353 號自用小貨車照片4 張（見相字卷第54、55頁）可資佐證。

（二）上訴人丙○○雖辯稱：不知甲○○駕車前往魚池對岸之目的為何云云，然證人及共同被告甲○○於警詢時證稱：高一帆叫我等3 人教訓陸振和，之後我開車搭載乙○○、丙○○到陸振和旁邊，由乙○○、丙○○2 人下車，嗣我將車輛迴轉後，便見到陸振和於魚池中等語（見偵3 卷，第22頁背面、第23頁），嗣甲○○於偵查中證稱：高一帆要我去教訓陸振和後，我上車向乙○○、丙○○表示，要我等去教訓陸振和等語（見95年度偵字第18230 號卷，下稱偵1 卷，第118 頁背面、第119 頁），足見上訴人丙○○亦知悉甲○○駕車前往釣魚池對岸之目的才一起前往，並於抵達後隨乙○○下車。

衡情倘上訴人丙○○不知前往魚池對岸之目的為何，應無於抵達魚池後即隨共同被告乙○○下車之理。

證人即共同被告甲○○於原審及本院審理時雖改稱：我僅叫乙○○去教訓陸振和，並未叫丙○○去教訓陸振和，僅請丙○○指揮迴車，丙○○才下車云云；

證人即共同被告乙○○亦證稱：甲○○叫我去毀損陸振和的自用小貨車時，丙○○在車上睡覺云云。

然上訴人丙○○於偵查中以證人身分陳述時結證稱：我不認識甲○○等語（見偵1 卷第76頁）。

衡情共同被告甲○○係接獲高一帆之電話告以請伊幫忙處理糾紛，甲○○明知此次前往「一流釣魚池」目的並不單純，嗣後更依高一帆之指示，前往魚池邊欲教訓陸振和，豈有多邀一不知情且不熟識之人在場，徒增犯行曝光危險之理。

故證人即共同被告甲○○、乙○○於原審及本院審理時翻異之陳述，係事後翻迴護之詞，尚難遽採為有利上訴人丙○○之認定，上訴人丙○○之辯解不可採信，上訴人丙○○下車雖未實施毀損之構成要件行為，然其與共同被告高一帆、甲○○、乙○○均有毀損陸振和自用小貨車之犯意聯絡，應可認定。

（三）上訴人甲○○駕車搭載乙○○、丙○○至一流釣魚池對岸，前往陸振和釣魚之位置附近，抵達後乙○○下車持路旁拾得之木棒，猛敲陸振和所有車牌號碼VT-9353 號自用小貨車之擋風玻璃及左側後照鏡，致擋風玻璃、左側後照鏡均損壞，在池畔釣魚之陸振和見狀，一時驚慌，跳入池水冰冷、地質泥濘且水深最深達約2 公尺之魚池內，丙○○聽聞落水聲，亦下車觀看，並隨即指揮甲○○迴車，迴車過程中甲○○亦看見陸振和已處於魚池中，詎甲○○、乙○○及丙○○，均未對陸振和施以救助，即由甲○○駕車搭載乙○○與丙○○駛離現場，陸振和終因天冷及不熟悉該處水域狀況而溺斃之事實，業據證人即共同被告丙○○於偵查中證稱：車駛至魚池對岸後，被告乙○○下車，被告甲○○繼續坐在車上，我當時在後座，過一下子聽到有人跳下水的聲音，便起身下車查看，看到一個人在魚池裡靠近岸邊雙手撥水讓身體露出水面說「你要幹什麼？我又不認識你們」，被告乙○○手上拿著類似球棒的木棍，嗣被告甲○○請我指揮迴車，迴車後，我與被告乙○○均回到車上，被告甲○○即駕車離開「一流釣魚池」等語明確（見偵1 卷第75頁）；

核與上訴人甲○○於警詢時亦自承：高一帆叫我等3 人教訓陸振和，之後我開車搭載乙○○、丙○○到陸振和旁邊，由乙○○、丙○○2 人下車，嗣我將車輛迴轉後，便見到陸振和於魚池中等語（見偵3 卷，第22頁背面、第23頁），大致相符。

又陸振和死亡原因係生前落水而溺斃之事實，亦經法務部法醫研究所解剖鑑定明確，有法醫研究所（95）醫鑑字第62號鑑定書可憑。

衡情上訴人甲○○、丙○○如非親身所經歷之事，應不至於無端虛構陸振和因驚慌而落水之情節，徒增渠等涉案可能之疑，故渠等證述陸振和因驚慌而落水，堪予採信。

（四）辯護人雖均以被害人陸振和會游泳，並非無自救力之人為之辯護，另上訴人乙○○之指定辯護人以：被害人身高170 公分，魚池經測量之深度，尚不足以讓會游泳的被害人溺斃等語為之辯護。

證人陸陳秀美於偵查及本院審理中雖亦證稱：陸振和會游泳等語。

然習於水性之人，並非於任何情況下水均順利於水中保持穩定狀態，尚可能因不熟悉水域、個人體能狀況有異。

本件被害人陸振和落水時為95年1 月2 日，正值冬令時節，氣候寒冷，且被害人口中尚有一未嚼碎之檳榔，有高雄縣政府警察局鑑識課刑案現場勘查報告表可稽，足見其係在極為驚慌之情況下跳水。

於此種天候狀況及被害人落水前之情形，仍可能因此發生危險。

此外，證人巫敏慧亦證稱：魚池底沒有水泥多是爛泥巴等語（見偵3 卷第155 頁）。

該池經測量最深雖僅2公尺，距離岸邊較近之處亦未達被害人之身高，業經本院前往勘驗測量無誤。

然此種地質不僅無法讓人平穩站立，甚至有讓人深陷其中無法順利上岸之危險。

是以，被害人在天候寒冷及情緒驚慌之情況下跳入水深平均約有150 公分池底泥濘之魚池（見原審卷2 第13頁之測量說明圖），應屬無自救能力之人無訛。

（五）按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。

所稱法律上有防止之義務者，謂如因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，同法第15條第2項亦有明文。

又對於構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為實現構成要件情況相當之不作為犯，此種不作為犯係由行為人以不作為，而違犯刑法規範以作為方式規定之不法構成要件（最高法院54年度第1 次民刑庭總會會議決議參照）。

被害人陸振和因見其所有之自小貨車遭人砸毀，其身處路寬僅容1 車單向行駛之池畔，而被告甲○○等人來勢洶洶，驚慌之餘才跳入魚池中。

又證人即共同被告高一帆叫甲○○等人砸被害人之車，本院審理時上訴人甲○○陳稱：「是高一帆叫我砸車」「他說跟人有糾紛叫我去砸車」「（問：高一帆有指認是哪部車？）答：是的」「（問：你離開時，有說魚池後面有個人，叫他去看？）答：我告訴他的意思，是從後視鏡看到魚塭旁有人，以為有人要偷魚，叫他過去看，我們當時要離開在門口，親自告訴高一帆」「（問：他叫你去，到你們離開，高一帆都在魚池沒離開？）答：是的」等語（見96年9 月10日本院審判筆錄）；

而證人高一帆於本院審理時亦陳稱：「（問：95年1 月2 日下午2 時許，何原因打電話找甲○○？）答：叫他到我們一流釣魚池喝酒」「當天到釣魚池喝酒時，我有說到我父親跟陸振和的糾紛，他說叫陸振和來打一打叫好了，但說不認識人，我說他的車子停在後面，砸車就好了，他說好，沒多久，他就說車已經砸好了，他們要離開了，並說有個人在魚塭旁」等語（見96年9 月10日本院審判筆錄）。

因砸完車甲○○有向高一帆講「車已經砸好了，我們要離開了，有個人在魚塭旁」，而被害人陸振和遲遲未見走出魚池，且被告甲○○等人係因高一帆之唆使，才進入該釣魚池內敲打被害人該小貨車及教訓被害人，衡情高一帆亦應注意被害人被無端挑釁後之行蹤，顯然高一帆應知被害人陸振和當時已落水，又以當時冬令時節之平均溫度，縱使善泳之人掉落池中亦有相當之危險性，若未及時上岸，極易生危險，故被告甲○○、乙○○、丙○○及教唆者高一帆對於渠等基於共同毀損之犯意聯絡，推由乙○○下車敲損陸振和自用小貨車之擋風玻璃，客觀上對於陸振和因驚慌而跳水，即有避免陸振和因此危險而生實害結果之義務，亦即構成不純正不作為犯之救護地位。

上訴人甲○○、乙○○、丙○○均已見陸振和落水，而高一帆經甲○○告知「車已經砸好了，有個人在魚塭旁」，而被害人陸振和遲遲未見走出魚池，則高一帆應知悉被害人陸振和已落水，以當時之情況判斷，陸振和客觀上已陷於無自救能力之狀況，竟不為搭救或報警等生存上所必要之扶助，上訴人等即逕自相偕離去致陸振和終因此而溺斃死亡，渠等遺棄陸振和之事實已堪確認，又高一帆見陸振和車被砸，其人仍在魚池範圍內遲未出來，竟不聞不問仍於傍晚結束營業關門離去，則其就陸振和落水死亡，高一帆仍應負共同之責。

（六）上訴人甲○○雖否認遺棄致死犯行，然上訴人甲○○於原審羈押訊問時自陳：我當時人在車上，有看到陸振和掉入水池，落水後陸振和並無溺水跡象等語（見原審卷1 第59頁），核與其於警詢時所述，及證人即共同被告丙○○於偵查中證述：看到一個人在魚池裡靠近岸邊雙手撥水讓身體露出水面，被告乙○○手上拿著類似球棒的木棍站在岸邊等語（見偵1 卷第75頁）相符。

上訴人甲○○於警詢時及原審羈押訊問時供述目睹陸振和落水乙節，均係出於自由意識，尚無不可採信之處，其嗣後改稱：不知陸振和如何落水云云，顯屬事後卸責之詞，實無可採。

（七）上訴人乙○○雖於原審及本院審理時辯稱：下車砸陸振和的車輛時，並未看到陸振和在現場，砸車現場沒有其他人云云；

然其本院於羈押訊問時已自承：高一帆拜託我們去砸那台自用小貨車，砸了之後，看到1 個人跳下去等語（見原審卷1 第59頁）。

上訴人乙○○事後翻異前詞，不足採信，況且上訴人甲○○、乙○○、丙○○3 人係出於教訓陸振和之目的而前往釣魚池對岸，陸振和係在現場釣魚，應無陸振和未在場之理，上訴人乙○○事後翻異所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

（八）上訴人丙○○雖辯稱：當時我在車上睡覺，不知陸振和落水云云，然此與其前於原審所辯「不知陸振和如何落水，不認識陸振和，僅看到池中有人在游泳」不符，且上訴人是與共同被告甲○○、乙○○係基於共同毀損之犯意而前往，已如前述，又「一流釣魚池」係以供人釣魚為業，並非供人游泳之場所，以當時的氣溫，有人魚池中游泳顯已悖於常態，其事後所辯，顯屬避畏之詞，尚難遽信。

（九）上訴人等雖辯另稱：同月5 日有人看見陸振和在街上買東西云云，惟被害人陸振和屍體於同月5 日被發現時，其屍身及頭頸部、胸腹部、背腰臀部、四肢、泌尿生殖部等處已有腐敗現象，此有法務部法醫研究所鑑定書可稽，被害人陸振和屍體於同月5 日被發現時，其屍體既有腐敗現象，自不可能於同月5 日時有人看見陸振和在街上買東西，是上訴人等此部分辯解亦不足採。

（十）按因犯罪致發生一定結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文，此即學說上所稱「加重結果犯」。

加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

（最高法院47年度臺上字第920 號判例、93年度台上字第4858號判決意旨可資參照）；

又刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。

刑法第294條第2項前段之違背法令遺棄致人於死罪，係對於犯違背法令遺棄罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。

倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。

因此加害人對於結果之發生「客觀上」有無預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生是否違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判斷攸關。

（最高法院93年度台上字第3377號判決意旨亦可參照）。

本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○係受被告高一帆之指示，欲教訓陸振和而推由乙○○出手毀損陸振和之自用小貨車，已如前述。

參諸上訴人乙○○僅係對物施以暴力行為（即毀損），並無直接證據證明其另有毆打陸振和之事實，渠等之意應在教訓陸振和，主觀上尚難認有殺人之故意，被害人陸振和發生死亡之結果，雖非上訴人甲○○、乙○○、丙○○之本意。

然因在天氣寒冷、情緒驚慌之情況下落水，倘因體力不支或情緒緊張及地質泥濘，均足以導致溺水死亡之結果，此在一般情狀下會產生相同之結果，屬於客觀上所能預見。

本件被害人之死亡原因係生前落水而溺斃，已如前述，而上訴人甲○○、乙○○、丙○○及高一帆對於陸振和因驚慌而跳水，嗣因溺斃死亡，主觀上應無預見，然在客觀上既有預見之可能性，自應負遺棄致死之罪責。

綜上所述，上訴人等砸被害人陸振和車後，見被害人陸振和驚慌而跳水逃避，其等見被害人陸振和在天氣寒冷、情緒驚慌之情況下落水，倘因體力不支或情緒緊張及地質泥濘，均足以導致溺水死亡之結果，則其等行為已對被害人產生救助義務，竟不為觀察救護而離去，則其等對被害人陸振和之死亡，自應負遺棄致死之罪責，事證明確，上訴人等所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、核上訴人甲○○、乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第354條之毀損罪及同法第294條第2項之違背法令遺棄致死罪（起訴書原援引刑法第293條第2項，惟此部分業經檢察官更正起訴法條，爰不令變更起訴法條，附此敘明）。

上訴人甲○○、乙○○、丙○○3人 就砸車毀損罪，雖僅上訴人乙○○下手實施，惟上訴人甲○○、甲○○、丙○○與高一帆，均有事前謀議，且均容任結果發生，渠等就此部分有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

又上訴人甲○○、乙○○、丙○○就遺棄致死罪，因砸完車後甲○○有向高一帆講「車已經砸好了，我們要離開了，並說有個人在魚塭旁」，而被害人陸振和遲遲未見走出魚池，且被告甲○○等人係因高一帆之唆使，才進入該釣魚池內敲打被害人該小貨車及教訓則高一帆應知被害人陸振和已落水，又高一帆見陸振和車被砸，其人仍在魚池範圍內，竟不聞不問仍於傍晚結束營業關門離去，則其就陸振和落水死亡，高一帆仍應負共同之責，是上訴人甲○○、乙○○、丙○○3 人與高一帆就遺棄致死罪，仍有犯意聯絡，行為分擔，亦均為共同正犯。

上訴人甲○○、乙○○、丙○○所犯毀損罪及遺棄致死罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。

上訴人丙○○於82年間曾犯肅清煙毒條例等罪，分別經台灣高雄地方法院以82年度易字第6164號、本院83年度上訴字第1097號分別判處有期徒刑3 月、3 年2 月確定，嗣經本院以84年度聲字第269號裁定定應執行刑有期徒刑3 年4 月確定；

又於86年間再犯肅清煙毒條例等罪，經本院以86年度上易字第2557號、台灣高雄地方法院以86年度訴字第3270號判決分別判處有期徒刑6 月、3 年2 月確定，嗣經台灣高雄地方法院以87年度聲字第1053號裁定定應執行刑有期徒刑3 年6 月確定。

經合併執行上開2 執行刑，於90年3 月13日假釋出監，於92年6 月24日保護管束期滿執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對上訴人丙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，均應逕依修正後刑法第47條第1項之規定，仍應論以累犯，並加重其刑（惟遺棄致死罪其本刑無期徒刑部分依法不得加重）。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查於上訴人等前開行為後，下列刑法條文有修正變更，本件自應就上訴人等行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較以資適用。

茲說明如下：

（一）罰金刑部分：上訴人等行為後，刑法第33條第5款業於95年7 月1 日公布施行規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，與修正前刑法同條款規定「罰金：1元以上」不同，又依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，罰金提高30倍，亦僅新台幣90元。

比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，揆諸上開準據法，本案關於刑法第354條法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

（二）定應執行刑部分：上訴人甲○○、乙○○、丙○○於裁判確定前犯數罪，均係於95年7 月1 日之前犯之，而刑法第51條業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前之刑法定其應執行之刑。

四、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）上訴人甲○○、乙○○、丙○○所犯毀損及遺棄致死罪，在中華民國96年4 月24日以前，該2 罪均未排除於減刑範圍外，均合於減刑條件，原審未及依中華民國96 年 罪犯減刑條例規定予以減刑，尚有未洽。

（二）因砸完車甲○○有向高一帆講「車已經砸好了，我們要離開了，並說有個人在魚塭旁」，則高一帆應知被害人陸振和已落水，又高一帆見陸振和車被砸，其人仍在魚池範圍內，竟不聞不問仍於傍晚結束營業關門離去，則其就陸振和落水死亡，高一帆仍應負共同之責，原審未認高一帆就遺棄致死罪，仍有犯意聯絡，行為分擔，亦為共同正犯，亦有未洽。

上訴人甲○○、乙○○上訴否認遺棄致死、上訴人丙○○上訴否認毀損及遺棄致死，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，此部分自應予撤銷改判，審酌上訴人甲○○、乙○○、丙○○為教訓被害人陸振和，推由乙○○下手毀損陸振和之自用小貨車，均見及陸振和驚慌跳水，竟未施以救助即離去，致陸振和溺斃死亡，危害社會治安情節非輕，甲○○係居主謀角色，乙○○係下手實施毀損犯行之人，惡性較重，渠等所為對家屬造成難以彌補之傷痛，迄今仍未與陸振和家屬達成和解等等一切情狀，爰仍依原判就毀損部分，量處上訴人甲○○、乙○○、丙○○各有期徒刑4月，就遺棄致死部分，量處上訴人甲○○、乙○○各有期徒刑8 年2 月，上訴人丙○○處有期徒刑8 年。

又上訴人甲○○、乙○○、丙○○犯罪時間，在中華民國96年4 月24日以前，所犯毀損及遺棄致死罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形（未排除在減刑範圍外），仍合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定，毀損部分各減為有期徒刑2 月、2 月、2 月，遺棄致死部分分別減刑為有期徒刑4 年1 月、4 年1 月、4 年，並分別定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月又15日、4 年2月又15日、4 年1 月又15日。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第294條第2項、第354條、第47條第1項、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
毀損部分不得上訴。
遺棄致死部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
書記官 林明威
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第294條
（違背義務之遺棄罪）
對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6 月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。