臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,96,上易,696,20071106,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第696號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 任進福律師
上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高雄地方法院96年度交易字第192 號中華民國96年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第310 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○係址設高雄市○○區○○街17號「新光玻璃行」之負責人，為從事玻璃相關工程業務之人，於民國94年4 月21日，在台南市○○路430 號，僱用告訴人己○○施作採光罩工程（下稱本案工程）時，應注意雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備；

雇主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具，供勞工使用，且依當時狀況，又無不能注意之情形，竟疏未注意及此。

嗣告訴人己○○於同日下午2 時27分許，在上開地點從事採光罩工程，以玻璃吸盤吸住玻璃往上提之際，因玻璃吸盤周圍橡膠硬化，無法與玻璃接觸面密合穩定吸住玻璃而脫落，致己○○從5 樓摔落至4 樓，導致胸椎受傷合併雙下肢癱瘓及頸椎受傷；

經己○○告訴，認被告觸犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪嫌。

二、公訴人認被告觸犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪，係以告訴人之指訴、證人乙○○之證述、被告之供述，及勞工保險傷病診斷書為其論據。

訊據被告堅詞否認有上開業務過失致重傷犯行，辯稱：「已將本件工程施工（勞務）部分轉包予告訴人承攬，由告訴人雇用乙○○施做，被告並非告訴人己○○及證人乙○○兩人之雇主，不負有相關注意義務；

另提供告訴人等使用之玻璃吸盤狀況良好，並無老化情事，本案係告訴人操作不當所致，被告亦無過失」等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例可資參照。

四、經查：㈠程序方面：⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述如與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。

查證人即告訴人己○○、目擊證人乙○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，然與其等於原審法院審理時之陳述係一致。

是依上開說明，己○○、乙○○兩人警詢中之陳述，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而無證據能力。

⑵按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人己○○、乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，雖均屬傳聞證據；

惟依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；

而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，故可信度極高，且被告戊○○、辯護人復未具體指出上開證人之陳述，有何顯然不可信之情況；

又上開證人均經本院傳喚到庭作證，已經充分行使反對詰問權。

則證人己○○、乙○○前於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，得作為本案證據。

⑶按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查勞工保險傷病診斷書，係告訴人己○○為請領勞工保險給付及提出其他民、刑事訴訟之特定之目的而就醫，由醫師為其診療後，應其要求所出具之診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，係屬被告以外之人於審判外之陳述，然當事人及辯護人於審判程序均明示同意作為證據，且經法院審酌該證據作成情況，係醫師本於診療結果所為，並無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

⑷傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。

卷附蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。

㈡實體方面：⑴按勞工安全衛生法第2條第1項規定：「本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者」。

第2項規定：「本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。」

，行為人是否應負該法所定之雇主義務，應視雙方是否成立「勞動契約」為斷。

而上揭規定與勞動基準法第2條第1款、第2款之規定並無不同，且考慮到勞工安全衛生法及勞動基準法均為特別規範資本家與勞動者間關於勞動契約之法律適用，是故勞工安全衛生法中關於確認雙方是否存在「勞動契約」，及「雇主」、「勞工」之適用對象，亦應參酌勞動基準法之規定而為同一解釋。

而依勞動基準法第2條第6款規定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，另依學理通說，勞動契約之存在因有其特殊之生活保障及團結權保障等社會性保障意義，在雇主與勞工間通常具有繼續性之權利義務關係及強烈之人格從屬性與依賴性，故與民法第482條以下所定之「僱傭契約」類型不盡相同，係屬「僱傭契約」之下位類型契約，更為強調指揮監督及從屬關係，是亦應以此角度判斷雙方間是否成立勞動契約，及雇主是否應受勞動基準法及勞工安全衛生法之規範。

是故勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

②經濟從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

③勞務專屬性，即親自履行，不得使用代理人。

④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

⑵上揭「勞動契約」成立之要件，除須勞工提供職業上之勞務、雇主給付與所提供勞務對償性質之報酬外，更須以勞工與雇主間有強烈之「人格從屬性」為條件，即勞工在雇主組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

而是否具「人格從屬性」應自雇主是否具「指示命令權」為觀察，其具體判斷標準，包括有以下數端：①勞工對雇主工作指示有無承諾與否之自由；

②業務遂行中有無雇主之指揮監督；

③工作場所、時間是否被雇主指定與管理；

④勞務代替性之有無（勞務專屬性）；

其餘參考判斷基準亦有：工作關係之永久性程度、設備材料或助手係由雇主或勞工提供、雇主是否定有工作規則或服務規則以資適用。

依上分析判斷，設若雇主與提供勞務之勞工間並無此從屬性關係存在，此時因雇主無從指揮監督該勞工，該勞工亦得自由決定其遂行勞務之方式，亦不受雇主之管理指定，自難認雙方間存在勞動基準法或勞工安全衛生法上之勞動契約，該雇用人自非勞動基準法或勞工安全衛生法所稱之「雇主」，亦不受該法所定雇主義務之拘束。

⑶證人乙○○雖證稱「案發後被告有給付我1 天新台幣（下同）2,000元工資，共6,000元」等語（見偵㈣卷第57頁、原審卷第58、60頁），惟其於偵查中另證稱：「被告說『工地玻璃讓我們包』，未談報酬如何計算，是事後去領錢時被告給我日薪2,000元」等語（見偵㈣卷第57、58頁），復於原審證稱：「案發前，我並不知道將來施做本案工程之報酬要跟誰拿；

是案發後，我跟被告說不然一天算2,000 元好了」等語明確（見原審卷第64頁）。

足見本案工程施做前，雙方並未就「由何人給付報酬」、「報酬如何計算」為約定，核與一般僱傭之常態必然會約定工資給付數額、時間、方式顯然有別；

況乙○○於偵查中已表示「係由我與告訴人承包本案工程之玻璃安裝」（見偵㈣卷第57頁），核與證人甲○○所證：「被告向我承攬玻璃部分工程後，又將本案玻璃安裝之施工部分，以20,000元轉包給告訴人」等語相符（見原審卷第48、53頁）。

已足徵本件玻璃安裝之工程，係證人甲○○發包予被告，被告出料後，再將其施工之勞務轉包予己○○及乙○○，從而，被告案發之後雖有支付乙○○6,000 元之事實，然尚難執此項勞務報酬之給付，而推定雙方間有僱傭契約存在。

⑶另告訴人於原審法院審理時雖證稱：「施作本案工程1 天2,000 元，做完會叫我去領」云云（見原審卷第66頁）；

然其前於偵查中卻證稱：「被告和我事先並未約定工資金額」云云（見偵㈡卷第28頁），兩者相互矛盾，顯難信為真實，言下之意乃係類此工作之勞務報酬約為日薪2,000 元，無從依此推論雙方間有僱傭契約存在。

⑷告訴人於原審審理時雖證稱：「本案工程施工時，被告總共去了3 次；

至於我的朋友雖然也有到現場，但只是去找我聊天，沒有幫忙施做」云云（見原審卷第70頁）；

然與乙○○所證：「本案工程係由我與告訴人兩人施做，總共做了4 天，被告只有第1 天吊玻璃時有到場，每次施做時間都是由告訴人通知我；

第1 天我和告訴人還有自行找來同業義務幫忙支援，這不是被告要求、交代的；

案發當天我們有喝1 瓶保力達及3 罐啤酒」等語相違（見原審卷第58、60、62、65頁）。

衡情證人乙○○係告訴人之友，與被告則無交誼，自無蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，應具較可信之特別情況，所證並無偏袒被告可能，自較與本案有直接利害關係之告訴人證言為可採。

而依乙○○上開所述，被告於其等施工時，既然大部分時間皆未到場，實際上不可能就其等之到場時間、工作狀況、是否飲酒等勞務提出之品質、狀態為監督、管理，顯然雙方關係並不具有前揭僱傭契約中「人格從屬性」之特徵。

況告訴人與乙○○在被告未要求、交代情形下，還自行拜託同業幫忙施做，兩人此舉顯然係為自己之目的計算，即為求工程早日順利完成之目的所為，而與僱傭契約之無論特定目的是否完成，又是否能及早完成之單純提供勞動力而從屬他人勞動之「經濟從屬性」特徵，及親自履行不得使他人代替之「勞務專屬性」特徵皆相左。

從而，依本案工程實際施做情形，尚難認被告與告訴人、乙○○間確有僱傭關係存在；

故被告辯稱與告訴人間係承攬關係，其非告訴人之雇主等語，即屬可採。

96年10月9 日本院審理時，檢察官循告訴人之請求傳訊證人丙○○、丁○○、乙○○，被告選任辯護人亦請求傳訊證人甲○○。

經檢辯雙方交互詰問，據證人丙○○結證稱：「我從事玻璃加工業，因生意往來而認識被告及告訴人被告之本件台南市○○路採光罩工程委託我尋找安裝玻璃工人，我終於找到乙○○，乃將被告之電話給乙○○，由乙○○直接與被告聯繫，其他的事情我不瞭解，未聞『被告說過要把玻璃安裝的工程轉包給告訴人或其他的人承作』案發後始知乙○○是找己○○去做，事前我都不知道他找何人。

是丁○○告訴我的。」

等語。

經檢辯雙方交互詰問，據證人丁○○結證稱：「我是做玻璃的，我與被告與告訴人都認識。

有一天乙○○與我到丙○○玻璃店，丙○○指示乙○○打電話與戊○○聯絡。

案發前1 星期我曾到過台南市○○路430 號工地找己○○與乙○○，因為當天我新營有一個工地之玻璃很大片，需要4 個工人（協力）才可以作（能完成），我的工人不夠，我乃在台南市先幫己○○與乙○○工作約3 小時，俟由己○○、乙○○跟我到新營工地幫我完成該工作，互不給工資（酬勞），此事有先向在該地工作之被告戊○○說明。

是己○○自己去說的，不是我向戊○○說的，我沒有聽到戊○○說同意。

我聽乙○○說己○○受僱於戊○○，戊○○與己○○以前就認識了。

在前一天就是星期三晚上己○○幫我工作。

當天工作者有我、我弟弟、戊○○、己○○、乙○○及柯建先共6 個人。

我弟弟比較不會做，所以都是其餘5 人做。」

等語。

檢辯雙方交互詰問，據證人乙○○結證稱：「本件工程是把玻璃用吊車吊到5 樓樓頂後再安裝在水泥柱上。

施工過程，由戊○○指揮決定，玻璃有大有小，尺寸是他量的，他要指導我們如何安裝。

印象中戊○○去兩、三天，不很記得。

安裝採光罩工程時，曾有丁○○及他帶兩位師傅幫忙。

因他在新營有工地要做，工人不夠，所以幫我們做完後，這邊的兩位師傅（乙○○與己○○）就過去幫他做。

是丁○○找我們（乙○○與己○○）去，約工作1 小時左右。」

等語。

檢辯雙方交互詰問，據證人甲○○結證稱：「此一工程乃台南市○○路我的房子，我原先是找戊○○裝玻璃連工帶料，工程款交給戊○○。

己○○未向我請領過任何工資，戊○○與他太太及己○○在93年11或12月間載玻璃到我工地安裝。

因為現場門窗有變更（設計），玻璃太小所以沒有安裝，玻璃改成大片後，他們3 人也無法安裝，所以才把玻璃安裝的部分轉包給己○○。

因沒有辦法安裝時，我們就在1 樓的外面，我有聽到戊○○說要把玻璃的部分轉包給己○○。

己○○有點頭同意。

細節我不知道。」

等語。

由上揭各證詞研析，①被告向證人甲○○包攬本件玻璃安裝工程，係由丙○○之媒介而轉包交付乙○○與己○○施作。

②證人丁○○在新營另有一玻璃安裝工程，必須多人協力同時為之，但其人手不足，故於乙○○與己○○施工過程中，即案發前1 星期某日，證人丁○○曾到台南市工地，先在該地幫助乙○○與己○○工作一段時間，而後乙○○與己○○到新營幫助證人丁○○協力完成其工程，此一工作約3 小時，是為勞務之互易，雙方彼此協力完成各自之工程，此事乃證人丁○○與告訴人己○○之合意，並非證人丁○○與被告之合意，此種勞務互易而互不給工資（實即互抵酬勞），固應適用僱傭之規定，此一法律關既係證人丁○○與告訴人己○○之合意，僅存於其2 人之間，應與被告無涉。

僅是己○○臨走時曾向在場之被告報備而已。

並非被告僱用告訴人施件本件工程。

⑸按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。

查本案工程中之材料費即訂購玻璃價金，雖係由被告支付，然依上開法條規定，僅該玻璃價額非承攬報酬之一部而已，並不影響承攬契約之效力。

又將材料吊至施做現場之吊車費用，雖亦由被告給付，然亦無礙於玻璃運抵現場後，被告將其餘「安裝至定點、完成固定及防水」工作交由告訴人承攬之約定。

換言之，被告非不得僅將「玻璃安裝至定點並完成固定及防水」之工作轉包予他人承攬，故單由被告自行支付玻璃材料費、吊車費，並無從推斷被告與告訴人間即不可能有承攬關係存在。

⑹按過失犯罪中行為人對特定危險是否有客觀之注意義務，應參酌專業分工法理及專業技術成規，並考慮行為人在特定時空所處之實際情況以定之。

查被告自證人甲○○包得本件工程之後，既已將本案玻璃安裝之勞務轉包予告訴人承攬，並非告訴人之雇主，業如前述，即無依勞工安全衛生法設置防止墜落、崩塌等必要安全設備之注意義務；

且依前開所述，亦難苛責被告基於定作人身分，於刑法規範上負有前述設置必要安全設備之業務注意義務，故難認被告就承攬人即告訴人施工造成之重傷結果，有應注意義務之違反之業務上過失存在，自亦不得以刑法上之業務過失致重傷罪相繩。

⑺告訴人雖證稱「墜落係因被告所提供之玻璃吸盤老化滑脫之緣故」云云（見原審卷第67、68頁）；

然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，當不得以之作為認定被告犯行之唯一證據。

而證人乙○○雖稱：「我第一次使用時就發現該吸盤吸不住，也有跟被告說，而告訴人當天就是因此而在提起玻璃時摔倒」云云（見原審卷第61頁）；

惟其對於檢察官關於「你剛說前一次就發現吸盤吸不住，為何當天還拿該吸盤出來用？」之詢問，答稱「因為前一次的玻璃比較厚，當天的玻璃比較薄，我們認為該吸盤吸力雖然不夠，但是還堪用」等語（見原審卷第63頁）。

可見其在事故發生前，亦認該玻璃吸盤可吸附當日施工之玻璃；

又墜落事故發生後，乙○○並未親自以該玻璃吸盤試驗是否果有無法吸附玻璃之情事，則其前開所云「告訴人當天就是因為吸盤吸不住，而在提起玻璃時摔倒」，顯係無相關經驗作為基礎之單純臆測之詞，難信為真實。

本件所使用之吸盤，有照片附於偵查卷可證，並有其操作之照片可考，觀諸卷附之操作照片顯示，不但能吸住大片玻璃，且能以之豎立仍不致於脫落，足徵該吸盤之橡膠部分並無老化或彈性疲乏之問題，其他零件亦無不靈之缺失，96年9 月17日本院準備程序期日被告再度攜帶該副吸盤及玻璃並灰塵到庭為操作之勘驗，先由被告及告訴人檢視確屬同一副吸盤無訛後，再由被告及告訴人所指定之人（告訴人因傷病未癒故無力親自操作，指派鄭春源代表告訴人操作）表演，並分別以光亮潔淨之玻璃及含灰塵之玻璃各試驗之，甚至人站立在該玻璃上，用力拉起吸盤，吸盤均能牢牢吸住玻璃，二者不會脫離，益徵該吸盤並無功效之問題，橡膠絕無老化或彈性疲乏之現象，操控按鈕亦無不靈，縱玻璃表面滿佈灰塵，空氣亦無隙進入。

被告所出借即告訴人所使用之工具並無瑕疵。

又可能導致告訴人墜落之原因眾多，例如個人不慎腳滑、飲酒導致平衡感欠佳、未正確使用玻璃吸盤等不一而足，並非僅有吸盤吸力不足之唯一因素；

況證人即與告訴人共同施工之同夥乙○○於原審偵、審中證稱「案發當天我們有喝1 瓶保力達及3 罐啤酒」等語，加以其他可能導致告訴人墜落之原因亦無以排除，是無從逕以告訴人有墜落之事實，即斷定必然係因該玻璃吸盤本身品質不佳所致；

從而，亦無從認定被告應就告訴人之墜落負相關過失責任。

⑻從而，告訴人雖於施做本案工程過程中不慎墜落，而受有胸椎受傷合併雙下肢癱瘓及頸椎第一及第二半脫位之傷害，有勞工保險傷病診斷書可證；

但查無可歸責被告之原因事由，自難令被告負擔相關過失責任。

⑼綜上所述，公訴人所提供之證據既無從證明被告係雇用告訴人、乙○○從事本案工程施做之雇主，亦無從證明告訴人墜落係因被告提供之玻璃吸盤老化所致，即無從成立公訴人起訴之前揭犯行。

此外，復查無其他積極事證足認被告有何公訴人所指之犯行，自不能遽律被告以刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪，原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合。

檢察官循被害人己○○之請求上訴意旨略以「①勞雇關係之是否成立存在，未必一定有報酬如何計算、給付時間、數額、方式之約定，尚有如民法第483條、486 條規定之按照習慣或依民法規定給付之情形存在，是原審以被告與被害人雙方於案發前並無明確報酬給付條件約定，而遽認其間與雇傭關係存在與否之特性有別乙節，即嫌速斷。

又證人乙○○乃一般勞工而未能熟知法律專業用語，乙○○陳述用字之本意是否即與法律專業之定義相符實屬有疑，尚難據其用語而遽論本件法律關係係屬承攬性質，況證人甲○○所言亦僅足為被告曾提出轉包之要約，實難做為被害人確有承諾轉包要約之推論。

且系爭工作本得以按件計酬或按日計酬之方式給付工資，是本件『安裝至定點；

完成固定及防水』，亦有可能以臨時工方式轉交與被害人或他人為被告服勞務。

而證人甲○○即第一級承攬人並不需負擔吊車費，但被告卻需自行負擔，益徵本件被告與告訴人間之法律關係並非承攬關係。

再證人乙○○既已證述被害人係因吸盤脫落而摔倒受傷明確，縱認尚有其他因素促成，亦僅屬責任分擔之問題，而不致完全卸免被告之過失責任。

②證人甲○○於原審法院審理中明確證稱：『只是有聽戊○○說要轉包與己○○，但其他細節我不清楚且當時乙○○並不在場』等語，並未證稱『被告確有將玻璃部分工程轉包與己○○。』

證人乙○○前於偵審中均具結證稱『本件係被告透過其他商家找工人，才知有此工作，並主動撥打電話予被告，當時都是與己○○一起工作，後來因為己○○與被告較熟才都由己○○與被告聯繫』等語，而本件玻璃安裝工作施工當時，被告本應提供安全帶、護網、護墊等防止從高處墜落受傷之安全衛生設備卻未提供，業據證人乙○○與甲○○證述明確，乃致己○○於不得不攀爬至玻璃上方施工時，即因操作被告提供之不良玻璃吸盤而重心不穩墜落受傷，被告之過失與重傷害結果間有相當因果關係即屬無疑。」

仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」

本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
書記官 彭筱瑗