臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,96,上易,795,20071127,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第795號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1062號中華民國96年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27330 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○原為設於高雄市「全球移民顧問有限公司」（下稱全球公司）之負責人，竟意圖為自己之不法所有，對外刊登廣告招攬代辦申請移民業務，致告訴人甲○○不疑有他，於民國87年10月23日與全球公司簽訂代辦移民之合約，並依約陸續交付代辦費用共計美金30,000元予全球公司。

詎全球公司並未依約辦理甲○○所委託之上開移民申請案，並於90年10月3 日遭主管機關撤銷其登記，告訴人甲○○未接獲美國移民局或AIT 面談之通知，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。

若行為人無不法所有之意圖，或未使用詐術，自難以詐欺罪責相繩。

而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果聯瑣。

若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。

三、證據能力：

㈠、卷附「美國勞工局E 、T 、A 中心1999、1 、29批准傳真文件」，係被告以外之人於審判外之書面陳述，自為傳聞證據，依據刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。

㈡、其他後述關於證人等於審判外之陳述及卷附書證即書面之傳聞證據等部份，檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。

四、公訴人認被告乙○○涉犯詐欺罪嫌，係以被告供述、告訴人甲○○指訴、卷附委任合約書及美國勞工局「E.T.A 中心」傳真文件等件為據。

然訊據被告固坦認其曾為全球公司之負責人，並代表全球公司與告訴人於87年10月23日簽訂代辦移民之委任合約書，告訴人曾依約陸續交付代辦費用共計美金30,000元予全球公司，至今仍無法讓告訴人移民美國等情，但否認有何被訴詐欺犯行，辯稱：其有將告訴人之申請文件及代辦費用交由合作之美國移民律師送件，後因全球公司股東間之糾紛導致全球公司倒閉，加上其身體健康不佳住院，方無法繼續完成告訴人之移民申請手續，當時公司內財務並非由其負責，其並無詐欺告訴人犯行等語。

五、經查：

㈠、被告與告訴人簽約、收款後未能完成使告訴人取得美國移民資格之受任任務等情，均為被告、告訴人陳述一致，並有委任合約書1 紙在卷可稽（見第186 號偵卷第3 頁），又被告確係全球公司負責人，且該公司之營業項目登載有「代辦與本國國民移居國外有關之業務」等情，亦有公司基本資料明細1 份附卷足佐（見第73號交查卷第3 頁），是依雙方訂定委辦契約之程序及過程以觀，其符合社會習慣，客觀上應係一正常之委辦移民行為，尚非屬詐術。

㈡、告訴人於偵查中向檢察事務官陳稱「其於87年8 月間經由廣告得知而與被告認識；

被告到第3 期都履行了；

我確定被告確實辦過很多成功案例，被告公司確實合法經營，其信任被告，其看報紙就願意付錢給被告」等語明確（見第73號交查卷第44-45 頁），證人林汝純於原審亦具結證述「被告經營之全球公司代辦移民，係交給美國代理人在美國處理；

伊負責公司會計、出納，如果被告要送件，要向伊拿錢；

被告曾代辦十餘件移民業務」（見原審卷第27- 29頁）等情在卷，可見告訴人當時係基於了解被告代辦合法移民業務之信任確信，而匯款交付上開代辦費用給被告所經營之全球公司，並無因被告施以詐術，而使告訴人陷於錯誤付款之情形。

㈢、告訴人於偵查中質疑被告所交付之卷附美國「勞工局E.T. A中心批准」傳真文件內容真實性，及公訴人亦以該文件表頭並無顯示傳真號碼等資料，且該文件上方仍有手寫「甲○○」等字樣，用以彈劾被告所辯不足採，而認該文件並非傳真至被告處，應係偽造等情。

本件被告雖於偵、審中始終未能提出告訴人未能成功移民美國原因之證明文件，或提出上開傳真文件之原本，但本國人移民美國之手續，均屬在美國境內辦理，且須透過美國之代理人為之（如前所述），則為求便利，往返於台、美間之文件而以傳真方式為之自合常情，參以該文件上「甲○○」係屬中文字樣，而該文件其他內容均屬英文字樣，則該文件上之「甲○○」字樣為美方代辦移民者所寫之可能性較低，足認應係被告經營之全球公司人員收受該文件傳真後，為通知人在台北之告訴人，始將傳真文件先影印後加註「甲○○」（用以辨識客戶之中文姓名），再傳真給告訴人留存，則該文件表頭未見傳真號碼等資料，被告辯稱此係影印所致等語，尚難逕認有何不實。

㈣、被告經營之全球公司設於華僑銀行三民分行之帳戶內，於78年11月（即告訴人委任被告後）至88年4 月間，查無匯款1萬元美金至美國之資料等情，固有本院函查文稿、該銀行回覆資料在卷（見本院卷第46-54 頁、64頁），但證人林汝純業已證述「全球公司會計、出納係伊負責」（如前所述），則有關告訴人申辦移民之匯往美國代辦費用部分，是否有其他方式支付，自非被告所得知悉，亦難僅以被告未能提出告訴人申辦移民之送件、匯款至美國相關證明，遽認被告收取告訴人依約支付之費用時，即有詐欺之不法所有犯意。

㈤、被告縱然未於告訴人支付第3 期款後，將告訴人移民所需之文件、費用送交美國代辦業者，但依據現存卷附證據，僅能認定被告未依約履行上開代辦移民之受任債務，而民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；

其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；

故在別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖，而有對告訴人施以詐術之犯罪事實。

㈥、綜上所述，本件尚無積極證據可證被告於收受告訴人代辦移民費時，主觀上即有預定事後不履行受任業務完成之詐欺犯罪故意，亦無任何證據可證全球公司遭撤銷營業登記，係因被告於設立該公司之初即有詐騙告訴人後惡性倒閉之犯意。

此外，復查無其他證據足證被告確有上開公訴意旨所指之詐欺犯行，被告被訴詐欺犯罪，自屬不能證明。

六、原審因而以不能證明被告犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官猶執起訴所據提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
書記官 呂素珍