臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,96,上易,849,20071116,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第849號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2014號中華民國96年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵緝字第177 號、96年度毒偵字第3327、4126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯施用第二級毒品罪三罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，均減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經原審法院先後以89年度毒聲字第6571號、89年度毒聲字第7902號裁定送觀察、勒戒，於89年9 月2 日及90年1 月4 日因無繼續施用傾向而釋放，嗣再因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3867號裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟原審法院以91年度毒聲字第3113號裁定停止戒治，復因施用毒品，經原審法院以91年度毒聲字第5943號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月3 日強制戒治期滿執行完畢釋放；

並曾因施用第二級毒品，經原審法院以90年度易字第4204號及92年度易字第696 號分別判處有期徒刑6 月、8 月確定，接續執行至93年11月28日縮短刑期執行完畢。

猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於㈠95年11月22日下午6 時40分回溯24小時內之某時許，在高雄市○○區○○街68號3 樓，施用第二級毒品甲基安非命1 次，嗣因其另案遭通緝，於95年11月22日下午2 時20分許，為警在上址查獲；

㈡96年2 月10日下午3 時45分採尿回溯24小時內某時許，在其位於高雄市○○區○○街2 號之住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於96年2 月10日下午2 時許，為警持搜索票在上開住處查獲；

㈢96年3 月17日某時，在其位於高雄市○○區○○街2 號之住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於96年3 月19日14時許，為警查獲；

並均經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局、楠梓分局、三民第一分局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告甲○○於本院審理中未到庭，惟查，上開事實業經被告甲○○於原審法院審理中坦承不諱，且其先後3 次為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年12月11日出具之轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局左營分局尿液送驗編號與真實姓名對照表（見96年度毒偵字第411 號卷第28、27頁）、高雄市立凱旋醫院96年2 月26日出具之轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局三民第一分局尿液送驗編號與真實姓名對照表（見96年度毒偵字第3327號案警卷）、高雄市立凱旋醫院96年4 月2 日出具之轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局楠梓分局濫用藥物尿液檢體監管記錄表（見96年度毒偵字第4126號卷第9 頁、警卷第17頁）附卷可佐，足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。

再被告有如事實欄所示之經觀察、勒戒及強制戒治期滿釋放之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第二級毒品罪。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

按94年2 月2 日修正公布並於95年7 月1 日施行之新刑法，業已刪除刑法第56條連續犯之規定，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰原則，始符合立法本旨；

準此，被告3 次被查獲之施用第二級毒品犯行，核屬各自獨立之犯罪，應予分論併罰，自無依集合犯之概念論以一罪之餘地。

末查被告曾因施用第二級毒品，經原審法院以90年度易字第4204號及92年度易字第696 號分別判處有期徒刑6 月、8 月確定，接續執行至93年11月28日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪3 罪，各罪均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告3 次施用第二級毒品犯行，應各別處罰，無依集合犯之概念論以一罪之餘地，業如前述，原判決以集合犯關係論以一罪，自非適當。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌甲基安非他命戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒、強制戒治等治療處分而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後於原審法院坦承犯行等一切情狀，3 罪各量處有期徒刑5 月。

又被告上開犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯施用第二級毒品罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定各減為有期徒刑2 月又15日，並定其應執行有期徒刑6 月及諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

四、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請併案意旨略以：被告於96年4 月18日晚間10時50分回溯24小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非命，於同日13時許，在高雄市○○區○○路64號為警查獲，被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，與前開論罪科刑部分有集合犯關係，屬包括一罪，爰聲請併案審理云云。

惟查，併案意旨所指犯行，與前開論罪部分之施用第二級毒品罪3 罪，係各自獨立之犯罪，應予分論併罰，無依集合犯之概念論以一罪之餘地，已如前述，準此，本院就被告此部分犯行自不得予以審理，此部分應退由檢察官另行處理。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 陳 箐
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
書記官 吳華榮
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。