臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,96,上易,993,20071128,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第993號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
被 告 甲○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2516號中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第19224 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、丁○○、甲○○係設於高雄市○○區○○路38號9 樓之2 、4 、6 阿肯迪亞數位科技股份有限公司（下稱阿肯迪亞公司）之業務人員，其等明知阿肯迪亞公司所出售同集團未上市櫃之捷達數位資訊服務股份有限公司（下稱捷達公司）所提供之「EN P數位資訊服務」契約產品，1 單位價金高達新台幣（下同）29萬8 千元（即「神采飛揚專案」，權益物內容略為：優質好禮例如：筆記型電腦1 部等產品三選一、全省貴賓客服中心服務、尊爵區服務、SLK 時尚網路生活15套），顯未具有市場相當價格產品之價值，且阿肯迪亞公司或捷達公司並無於全省設立服務中心，亦無永續經營之真意，對於上開產品內容無法確切履行，其等僅為求每月數萬元之薪資，竟仍與阿肯迪亞公司負責人王宗貞及自稱係甲○○表姐之某姓名年籍不詳參與推銷之成年員工，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先由甲○○化名「徐曼芳」在高雄市火車站進行問卷調查，再伺機將可供行騙之顧客偕回公司，後由丁○○等人向顧客推銷上開產品之好處及保證日後必定履行，且利用常人希冀日後投資獲利之人性弱點，向顧客聲稱購買上開產品1 單位，能夠擁有捷達公司將來上市櫃後優先認購6 張股票之權利，並佯稱捷達公司將來上市（櫃）後價格定會大幅上漲，買6 張將來可賺數百萬元等方法，訛騙顧客購買上開產品。

適於93年3 月5 日18時許，甲○○於高雄火車站內以問卷調查為由認識職業軍人乙○○，其見乙○○殷實可欺，隨即於93年3 月6 日以電話邀約乙○○見面，並謊稱伊表姐在阿肯迪亞公司任職，投資捷達公司發展不錯，邀請乙○○前往阿肯迪亞公司，再由丁○○及另名假扮甲○○表姊之成年女子，共同以上開不實訊息向乙○○推銷捷達公司所提供之「ENP 數位資訊服務」商品，致乙○○信以為真陷於錯誤，當日先預付5 萬元購買上開商品1 單位，甲○○同時慫恿並陪同乙○○前往臺東區中小企業銀行橋頭分行（下稱臺東企銀橋頭分行）申辦貸款90萬元，同時取走核貸撥款帳號為0000000000000 帳戶之存摺、印章及提款卡，於93年3 月9 日銀行撥款後隨即領取10萬元、轉帳10萬元用以支付價款予阿肯迪亞公司；

嗣於96年3 月24日，乙○○趁休假時間再次前往阿肯迪亞公司時，丁○○與甲○○再承同上開詐欺之概括犯意，又趁機慫恿乙○○購買上開產品1 單位，至乙○○信以為真又陷於錯誤，而於93年3 月25日由甲○○陪同自其前開帳戶提領39萬6 千元交付價款。

嗣乙○○因軍中同袍提醒，發覺有異，乃於93年4 月17日前往阿肯迪亞公司找丁○○要求辦理退貨，遭拒後經多方交涉，於93年5 月12日阿肯迪亞公司同意由乙○○以購買另1 份價格較低之喜氣洋洋專案商品，及扣除相關手續費用，始同意退款，乙○○無奈接受後僅遭退款35萬8 千元，包含上開訂金5 萬元，總計尚損失28萬8 千元。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣高雄地方法院簽請改依通常程序審理。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據；

惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。

二、除上開證據外，本判決所引用之其餘證據資料，業經本院於審理中依法定程序調查，惟被告等3 人就該等證據之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得為證據。

貳、實體部分：甲、被告丁○○、甲○○部分：

一、被告丁○○、甲○○對上開詐欺取財之犯罪事實，業據其2人於原審及本院審理時坦承不諱（原審審判筆錄第13、本院卷第35頁），被告丁○○另供承：（既然是賣產品，為何要告訴顧客你要買產品，才能認購股票？）公司應該是認為可以利用這種方式讓一般人藉著想要賺錢的心理來買產品，所以只是用這種方式來增加購買產品的誘因等語明確（原審審判筆錄第16頁），核與證人乙○○於偵查及原審審理時證稱：93年3 月6 日甲○○帶伊至阿肯迪亞公司，由丁○○及自稱甲○○表姊之人向伊推銷專案商品，並鼓吹認購捷達公司未上市股票，其等告知伊須買專案商品1 單位後，才有權利購買6 張股票，1 張1 萬元，並訛稱購買後將來可賺幾百萬元，當日伊先簽1 張契約審核證明書，載明可認購6 張股票，並當場給付5 萬元訂金；

甲○○陪同伊至臺東企銀橋頭分行開戶，伊受甲○○慫恿乃將提款卡、印章、存摺交甲○○保管，甲○○並於93年3 月9 日領取、轉帳共20萬元予阿肯迪亞公司；

93年3 月24日伊至阿肯迪亞公司時，甲○○及丁○○又向伊推銷遊說再購買1 份專案商品，伊於同日簽立ENP 數位資訊服務之書面契約，並於隔日由甲○○陪同至臺東企銀領款39萬6 千元；

伊於93年4 月17日至阿肯迪亞公司找丁○○辦理退貨遭拒，4 月27日在公司填寫申訴退案表，5月12日公司法務人員向伊表示須購買另1 份價格較低之喜氣洋洋專案商品始得退費，並於扣除手續費用後，退還伊35萬8 千元，伊含訂金尚損失28萬8 千元等語相符，復有切結書（警卷第18頁）、乙○○之臺東企銀存摺及內頁影本（警卷第21頁）、發票影本3 張（警卷第23頁）、ENP 數位資訊服務契約書暨附約神采飛揚專案權益物內容及現金增資意願書各2 份（警卷第24-37 頁）、領用單1 張（警卷第38頁）、阿肯迪亞公司及捷達公司登記基本資料查詢（警卷第47、50頁）、捷達公司三年度財務報表及比率資訊（偵卷第8 頁）、阿肯迪亞公司及捷達公司營利事業所得稅結算申報本稅核定通知書、損益表、資產負債表各1 份（偵卷第15-31 頁）、ENP 數位資訊服務契約書暨附約喜氣洋洋專案權益物內容及現金增資意願書各1 份（偵卷第114-121 頁）、銷貨退回申請單暨客戶申訴處理報告書（偵卷第122 頁）、退費支票及銷貨退回證明單（偵卷第126 頁）、阿肯迪亞公司營利事業登記證（偵卷第129 頁）、阿肯迪亞公司變更登記表（偵卷第130 頁）、捷達公司增資、修改章程變更登記暨申請書資料（偵卷第139-154 頁）在卷可稽。

二、再觀諸卷附「ENP 數位資訊服務」契約之內容，雖約定告訴人得享有優值好禮3 選1 （筆記型電腦1 部，或數位相機1部、列表機1 部等物）、貴賓客服中心（提供全省北中南客服中心服務）、尊爵區服務（電腦軟硬體設備、視聽設備、健身房三溫暖設備、專屬個人網站空間及購物網等使用服務）、及全方位學習計畫點數3 萬點等權益，惟筆記型電腦、數位相機等電子產品，於市場上僅區區數萬元即可購得，被告丁○○等人出賣上開契約產品之價格竟然高達29萬8 千元，且倘其真有永續經營提供服務之意，該契約之價值應係著重於其他後續之軟硬體設備使用或數位服務部分，然阿肯迪亞公司係設立於89年8 月9 日，除自89年至92年間有依法向財政部高雄市國稅局為營利事業所得稅結算申報外，自93年營業年度即未繼續申報；

另捷達公司係設立於92年7 月22日，惟自93年度即亦未向稅捐機關申報營利事業所得等情，有上開阿肯迪亞公司、捷達公司設立登記資料及財政部高雄市國稅局檢送之申報稅捐資料在卷可查；

又阿肯迪亞公司前經承辦員警前往實際探訪，發現該公司僅有辦公室及區區幾臺桌上型電腦，並無契約中所謂尊爵區之電腦軟硬體設備、視聽設備或健身房三溫暖設備，此亦有高雄市政府警察局移送書1 份在卷可稽（偵卷第1 頁），復無證據證明阿肯迪亞公司與捷達公司有設立其他據點可以提供所謂之全省貴賓服務；

另被告丁○○於原審審理時亦自承：捷達公司現在應該沒有了等語（95年簡字第7288號卷第97頁），均顯見該2 家公司並無永續經營，長久提供上開產品服務之真意。

再者，被告丁○○、甲○○均不清楚捷達公司經營何種業務，亦不知捷達公司究竟有無阿肯迪亞公司所宣稱之獲利遠景，而阿肯迪亞公司以捷達公司股票將來上市櫃後能賺取暴利，購買上開數位產品之顧客擁有捷達公司將來之優先認股權，均係阿肯迪亞公司利用人性弱點，藉此手段以販賣上開數位產品等情，亦據被告丁○○、甲○○於原審審理中供承；

伊等並不是很清楚捷達公司經營業務等語（95年度簡字第72 88 號卷第97頁），及被告丁○○另於原審審理中供稱：（你知不知道公司有無賣股票？）知道，我承認公司都會畫大餅，公司是跟我們說那是以後才要上市的股票，所以要先簽現金增資意願書；

（既然是賣產品，為何要告訴顧客你要買產品才能認購股票？）公司應該是認為可以利用這種方式讓一般人藉著想要賺錢的心理來買產品，所以用這種方式來增加購買產品之誘因等語（原審審判筆錄第15、16頁）；

復觀以：常人正派經營事業，均係以真實姓名示人，亦不會有假扮親戚再於被害人面前佯裝獲利之手法，然本件被告甲○○推銷產品，竟要對外假借「徐曼芳」之名掩飾真實姓名，虛捏伊表姐投資公司很成功，及由阿肯迪亞公司內員工假扮甲○○表姐共同參與推銷等不實手法，再再均可見被告丁○○、甲○○2 人及阿肯迪亞公司，為圖顧客購買產品，竟以不實行銷手法，提供顧客錯誤訊息，使告訴人乙○○信以為真陷於錯誤，而購買與市價顯不相當之產品甚明。

是被告丁○○、甲○○等2 人與阿肯迪亞公司負責人王宗貞及自稱甲○○表姊之阿肯迪亞公司成年女員工共犯詐欺取財犯行乙節，堪予認定。

三、新舊法比較：被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正施行，依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

；

又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

（一）修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1 元，經折算係新台幣3 元，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新台幣1 千元以上，以百元計算之。」

，將罰金刑之最低額提高為新台幣1 千元以上，比較言之，自以修正前刑法較有利於被告丁○○、甲○○。

（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，被告丁○○、甲○○2 人上開2 次詐欺取財行為，因時間相近，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，如依修正前刑法規定，應僅依連續犯論以1 罪，並加重其刑，然若依新法，則須數罪分論併罰，比較言之，自以修正前刑法論已連續犯對被告丁○○、甲○○較有利。

（三）刑法第28條共犯規定，修正前規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，此部分比較新舊法律之結果，以修正後之法律較有利於被告丁○○、甲○○。

（四）綜上整體比較結果，以被告行為時即修正前之刑法較為有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法之相關規定，予以論處。

四、核被告丁○○、甲○○2 人所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告丁○○、甲○○2 人與阿肯迪亞公司負責人王宗貞，及自稱甲○○表姊之阿肯迪亞成年女員工間，就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（檢察官雖認捷達公司負責人吳清華亦為共同正犯，然並無證據證明吳清華就被告丁○○等人所犯詐欺取財罪行，有何犯意聯絡及行為分擔，檢察官所認應有誤會，附此敘明）。

被告丁○○、甲○○先後2 次訛騙被害人乙○○購買上開數位商品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以1 罪，並加重其刑。

另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日生效施行，本案被告丁○○、甲○○犯罪時間係於96年4 月24日以前，又無該條例第3條規定不予減刑之情形，爰均依該條例第2條第1項第3款之規定分別減其宣告刑2 分之1 。

五、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴及上訴意旨另以：被告丁○○、甲○○明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可及發給許可執照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，亦明知捷達公司僅成立不到1 年，尚無法於公開市場買賣其公司股票，該股票亦未必於將來上市（櫃）時價格即大幅上漲，亦仍違反上開規定，於上開推銷販賣「ENP 數位資訊服務」契約產品時，同時向乙○○聲稱如購買上開產品，可以每股10元之價格優先認購未上市（櫃）捷達公司股票6 張，因契約中所附之「現金增資意願書」內容乃係表彰得以認購股權之證書，自應視為有價證券，或應認係認購權證選擇權之期貨買賣，故被告丁○○、甲○○等2 人另涉犯違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175條之規定處罰（公訴意旨），或違反期貨交易法第112條第1款、第115條第1款、第116條第2款、第117條第1款之罪嫌（上訴意旨），且與上開詐欺取財犯行有牽連犯之法律上一罪關係云云。

（二）按所謂有價證券，乃表彰具有財產價值之私權的證券，其權利之發生、移轉或行使，須全部或一部依證券為之；

另證券交易法第6條第1項、第2項明定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。

新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。」

故界定是否為證券交易法規範之「有價證券」，應參酌上開民法之基本定義，及針對證券交易法之證券特性，即應著重於是否有「表彰一定之價值」，而具有「投資性」與「流通性」。

次按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；

而有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。

所謂「承銷」，係指依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為（證券交易法第10條）；

所謂「行紀」，係指「以自己之名義為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業」（民法第576條）；

所謂「居間」，係指「當事人約定，一方為他人報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」；

所謂「自行買賣」，法律雖無明確規定，然解釋上當係指為自己之計算所為之證券買賣且以此為業而言。

依上所述，本件被告丁○○等2 人所為之上開行為，於法律概念較為相近者為「自行買賣」。

（三）經查：卷附「現金增資意願書」，係阿肯迪亞公司為推銷上開ENP 數位產品，所為之附帶促銷利誘手段，已如前述，而觀諸其上內容記載：「捷達公司自成立以來，全體員工無不兢兢業業竭盡心力‧‧使公司之營運得以順遂。

然而公司本著永續經營再創佳績，計畫擴大營業開拓市場，預計於民國94年3 月1 日辦理現金增資，為達分散股權之目的，及感念貴賓客戶對公司支持，故協調原有股東釋出部分現金增資認購權，供貴賓客戶以股票面額認購‧‧為事先調查認購之意願，並統計股數，請就下列選項勾選：㈠我要認購6 張股票。

㈡暫不決定，請屆時再聯絡我。

㈢無此意願。

‧‧客戶簽名：‧‧附註：以上選項僅係意願之調查及股數之統計，實際認購之股數，係以實際匯款之股數為準」等語，由該書面中僅係描述業務現況、傳達現金增資計畫、調查有無認股意願、並表明可拒絕認購，可知購買上開數位產品之人，並非必要認購捷達公司股票，且其所付出之29萬8 千元價金，乃係購買ENP 數位產品之對價，而非認購捷達公司股票或取得優先認購捷達公司股票之對價；

此外，上開現金增資意願書上亦未載明認購捷達公司股票或優先認購權之價金，且尚有認購人之簽名欄，內容確僅止於意願調查，除客觀上無法經由該書面表彰一定財產價值，亦難認其得作為交易客體之可能，故顯不具有「投資性」、「流通性」，其非屬證券交易法規範之有價證券甚明，從而，檢察官認被告丁○○等2 人販賣「現金增資意願書」，因而違反證券交易法第44條，顯有誤會。

（四）又捷達公司雖設立於92年7 月22日，惟自93年度起即未向稅捐機關申報營利事業所得等情，業已詳於前述，且被告丁○○於原審審理時亦自承：捷達公司現在應該沒有了等語（95年簡字第7288號卷第97頁），是該「現金增資意願書」所謂可以每股10元之價格優先認購未上市（櫃）捷達公司股票6 張，顯係被告丁○○、甲○○等人詐騙告訴人之伎倆，誘使告訴人陷於錯誤之方法，而非真可使告訴人得以優先認購未上市（櫃）捷達公司之股票甚明，故亦無何違反期貨交易法之規定可言。

（五）綜上所述，尚難認被告丁○○、甲○○有何違反證券交易法或期貨交易法之犯行，被告丁○○、甲○○被訴違反證券交易法或期貨交易法之犯行自均屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告丁○○、甲○○上開詐欺取財犯行間有方法結果牽連犯之裁判上1 罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、被告丙○○部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○為阿肯迪亞公司之客服主管兼負責人，其與被告丁○○、甲○○等人共同基於犯意之聯絡，於93年3 月6 日在阿肯迪亞公司內，與丁○○共同以不實之資訊向乙○○推銷上開ENP 數位資訊產品，並聲稱認購捷達公司未上市股票可高額獲利之不實訊息，使告訴人乙○○陷於錯誤，以每單位29萬8 千元之價格簽約購買上開數位商品共2 單位，因而認被告丙○○與被告丁○○、甲○○共同涉有前開違反證券交易法、期貨交易法及詐欺取財之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。

三、公訴人認被告丙○○與被告丁○○、甲○○共同犯上開罪名，無非係以：告訴人乙○○、被告甲○○於偵查中之證詞、阿肯迪亞公司之公司董監事（經理人）資料查詢及阿肯迪亞公司變更登記表等為論據。

惟訊據被告丙○○則堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：伊任職於阿肯迪亞公司客服部，90年間離辭，嗣於93年5 月21日始復職，且於94年3 月8 日始登記為阿肯迪亞公司之名義負責人，告訴人乙○○購買上開商品之時間係於93年3 月6 日、3 月24日，伊根本尚未到職，自無參與上開犯罪之可能等語。

四、經查：被告丙○○並未於93年3 月6 日向乙○○自稱係被告甲○○表姊，亦從未向乙○○解說「ENP 數位資訊服務」商品及捷達公司股票之獲利遠景等情，業據告訴人乙○○於原審審理時證稱：伊並未見過丙○○，第一次自稱甲○○表姊向伊推銷商品之人並非丙○○等語，被告甲○○於原審審理時亦證稱：伊係為取信於告訴人，始向告訴人稱推銷之人為伊表姊，惟該表姊之人並非丙○○，伊與丙○○亦無親戚關係，伊於偵查中所述有誤等語。

另被告丙○○於93年5 月21日始在阿肯迪亞公司復職擔任客服部主管，且於94年3 月8日雖曾擔任公司負責人後，然旋於同年7 月11日即變更為原負責人王宗貞等情，復有阿肯迪亞公司變更登記表2 份（偵卷頁130-133） 、丙○○合作金庫銀行存摺內頁影本（95簡7288卷頁31 ） 附卷可憑，是被告丙○○所辯，乃與事實相符，堪信為真實。

則被告丙○○既未參與詐騙告訴人乙○○之行為，且其於本案案發之後，才擔任阿肯迪亞公司客服部主管或名義負責人，是尚難認其與被告丁○○、甲○○間有何犯意之聯絡及行為之分擔。

故檢察官所提出之證據尚不足為被告丙○○有罪之證明，此外，本院復查無其他積極證據足認被告丙○○有參與上述犯行，被告丙○○被訴違反證券交易法、期貨交易法、詐欺取財罪自均屬不能證明。

丙、原審因而以不能證明被告丙○○犯罪，而為被告丙○○無罪之諭知，及認被告丁○○、甲○○均犯詐欺取財罪罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第74條第1項第1款、第74條第2項第3款，修正前刑法第56條、修正前刑法第339條第1條、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告丁○○、甲○○因貪圖每月數萬元之薪水，不思參與正當經營之工作，竟受僱於阿肯迪亞公司，尋找殷實可欺之人，利用其人性弱點，而以上開詐欺方法訛騙他人，致告訴人乙○○受有財產上之損害，惡性非輕，惟念乙○○經交涉後所受損害剩28萬8 千元，被告丁○○、甲○○僅係阿肯迪亞公司之員工，並非負責人，被告丁○○參與上開分工行為雖然較多，然其於審理時坦承詐欺犯行，態度良好，且提出分期付款之和解方案賠償告訴人，另被告甲○○雖亦承認犯罪，惟未與告訴人和解賠償告訴人損失等一切情狀，就被告丁○○部分量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；

減為有期徒刑2 月又15日，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；

就被告甲○○部分量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；

減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1日；

並說明被告丁○○前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，且坦承犯行，態度良好，亦與告訴人達成和解，有郵政國內匯款執據影本在卷可稽，經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨，逕依修正後刑法第74條 第1項第1款規定，併予宣告緩刑2 年，並依同條第2項第3款規定，諭知被告丁○○應給付告訴人乙○○新台幣10 萬 元及自遲延給付之日起按年息百分之5 計算之利息，給付方法：於民國96年9 月1 日、10月1 日、11月1 日分別給付乙○○新臺幣3 萬元、3 萬元、4 萬元；

復說明被告2 人行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

又被告丁○○、甲○○行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告丁○○、甲○○，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

檢察官上訴意旨認被告丙○○應涉犯違反證券交易法、期貨交易法及詐欺取財罪；

被告丁○○、甲○○應違反期貨交易法罪責，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
書記官 張宗芳
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條：
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。