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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第172號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）
乙○○
共 同
選任辯護人 張永昌律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2364號中華民國93年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第17542 、17545 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院判決如左：主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年伍月，褫奪公權伍年。
扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重壹佰柒拾叁點貳肆公克、包裝重貳點零陸公克）沒收銷燬之。
扣案漢神百貨公司紙袋壹個及國際牌行動電話機壹具（含門號0000000000號SIM 卡），均沒收。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年伍月，褫奪公權陸年。
扣案諾基亞牌行動電話機壹具（含門號0000000000號SIM 卡）、ＴＯＰＬＵＸ牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡），均沒收。
未扣案之販賣毒品所得新台幣肆拾捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於某不詳時間，向乙○○表示購買第一級毒品海洛因，乙○○亦基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，同意出賣第一級毒品海洛因予甲○○，2 人並約定買賣第一級毒品海洛因新台幣（下同）48萬元。
民國92年8 月16日下午2 時50分，甲○○以其使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用0000000000號行動電話，向乙○○探詢約定購買第一級毒品海洛因之事，經乙○○表示第一級毒品海洛因已有現貨。
乙○○隨即於92年8 月16日下午3 時9 分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，約定在高雄市○○區○○街12號13樓甲○○住處樓下交付貨款。
同日（即92年8 月16日）下午3 時44分許，乙○○到達陳俊上開住處樓下附近189 超商前，乙○○即以上開0000000000號行動電話通知甲○○下樓交付貨款，甲○○即囑其不知情之妻陳麗蓉攜帶貨款48萬元至189 超商交與乙○○，乙○○取得貨款後先行離去。
而後，乙○○即駕車自某不詳處所，運輸放在漢神百貨公司紙袋內而以夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重173.24公克，包裝重2.06公克），並於同日（即92年8 月16日）下午4 時33分許，乙○○又以上開0000000000號行動電話聯絡甲○○下樓拿取上開第一級毒品海洛因。
嗣於同日（即92年8 月16日）下午4 時50分許，在189 超商前，甲○○上車拿取上開第一級毒品海洛因後，下車正欲返回其住處之際，當場為警查獲，並扣得漢神百貨公司紙袋及內以夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重173.24公克，包裝重2.06公克）及被告乙○○所有行動電話（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡）、被告甲○○所有行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）。
二、案由行政院海巡署高雄市機動查緝隊及高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、法務部調查局92年9 月10日調科壹字第220015907 號鑑定通知書及高雄市政府警察局92年11月5 日高市警刑三字第0920068914號函附高雄市政府警察局查獲第一級毒品海洛因市場價格調查表固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌法務部調查局係依科學檢驗方法鑑定毒品成分，而高雄市政府警察局查獲第一級毒品海洛因市場價格調查表依高雄市政府警察局平常查獲第一級毒品海洛因價格所為之統計，均無其他證據可認有故為不利上訴人即被告甲○○、乙○○之情形，依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○均否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○辯稱於92年8 月15日下午10時許，在高雄市○○路與明倫路口小陳撞球場外，會首即綽號「老仔」之男子表示要給付會錢，乃交付以扣案漢神百貨公司紙袋包裝之物，其後因被告乙○○亦至該撞球場打球，其乃將扣案漢神百貨公司紙袋暫放在被告乙○○之車前座底下，打完球後即忘了取回。
92年8 月16日下午4 時50分許，被告乙○○至其住處樓下催討前一天撞球、打牌及在大陸賭賽鴿所輸之賭債，其上車與被告乙○○商談後，順手將放在右前座位下方之扣案漢神百貨公司紙袋拿下車，旋為警查獲，始知扣案漢神百貨公司紙袋內為第一級毒品海洛因等語，被告乙○○辯稱其至甲○○住處，是要向甲○○催討前一天晚上打撞球、玩紙牌及在大陸賭賽鴿所積欠之賭債，被告甲○○上、下車時，有無拿取扣案漢神百貨公司紙袋，其並不知情等語。
三、經查：㈠92年8 月16日下午4 時50分許，被告甲○○自被告乙○○之車下車時，持有扣案漢神百貨公司紙袋及內以夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重173.24公克，包裝重2.06公克），為警當場查獲扣案，另扣得被告乙○○所有行動電話（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡）、被告甲○○所有行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）之事實，業據證人即高雄縣警察局鳳山分局員警許英輝及證人即行政院海巡署高雄市機動查緝隊人員侯安泰、李泉龍於原審審理中結證在卷（見原審卷第81、110 ～111、124 頁），並有上開扣案物品可佐。
又扣案第一級毒品海洛因之成分，亦經法務部調查局鑑定無訛，有該局92年9 月10日調科壹字第220015907 號鑑定通知書在卷足憑（見偵查卷第15頁）。
被告乙○○雖辯稱被告甲○○上、下車時，有無拿取扣案漢神百貨公司紙袋，其並不知情等語。
然扣案漢神百貨公司紙袋經原審當庭勘驗結果，約A4規格紙袋，有原審勘驗筆錄可按 (見原審卷第91頁），並有照片附卷足憑 (見警卷第32頁），自無法握於掌心或藏放身上致他人無從發現，況依上開證人許英輝、侯安泰、李泉龍之證述，被告甲○○係手持扣案漢神百貨公司紙袋，是被告乙○○所辯，顯與常情不符，即無可採。
㈡又被告乙○○使用之行動電話門號為0000000000、0000000000號，被告甲○○使用之行動電話門號為0000000000號，且被告乙○○、甲○○所使用上開門號於92年8 月16日，自下午2 時50分起，至下午4 時33分止，有使用上開門號之行動電話互為如附表示對話內容，此亦有臺灣高雄地方法院檢察署92年8 月14日雄檢楠監玉字第393 號通訊監察書及甲○○使用之0000000000號行動電話聯紀錄、監聽錄音帶附卷可稽（見原審卷第52～53、99頁），並經原審當庭勘驗屬實，有原審勘驗筆錄可按 (見原審卷第223 ～227 頁）。
被告乙○○、甲○○就此上開門號之行動電話於附表所示時間互為如附表示對話內容，亦均未爭執。
㈢被告乙○○雖辯稱電話對話內容所稱「鳥仔飛回來了」是指賽鴿已經飛回來之意，非指毒品交易等語。
被告甲○○辯稱扣案漢神百貨公司紙袋包裝之物係綽號「老仔」之男子在前1 日所交付，其暫放被告乙○○之車前座底下，遂於查獲當日自被告乙○○車下取回等語。
然參諸以下各點：⒈被告甲○○於92年8 月16日下午2 時50分撥打電話予被告乙○○，被告乙○○隨即表示「有啦……」、「鳥仔飛回來了，隨即打給你」。
⒉被告乙○○於92年8 月16日下午3 時9 分許撥打電話予被告甲○○，表示「差不多10分鐘下來，你把錢拿下來，我去捉鳥仔回來」、「你回到你家裡，你再打給我」。
⒊被告甲○○於92年8 月16日下午3 時33分撥打電話予被告乙○○，表示「你現在可以移到我家了」。
⒋被告乙○○於92年8 月16日下午3 時44分許撥打電話予被告甲○○，表示「我在樓下」，被告甲○○表示「不然我叫我老婆拿錢下去給你好了」，被告乙○○表示「我跟你講，你等一下，我到了我給你響一聲，你下來這個189，這個便利超商……」。
⒌92年8 月16日下午3 時50分許，被告乙○○駕車至189超商，隨後被告甲○○之妻陳麗蓉亦至189 超商，此部分事實均經證人李泉龍在原審結證屬實 (見原審卷第117 ～119 頁），且證人陳麗蓉於原審亦結證稱於92年8月16日下午在住處樓下見過被告乙○○等語（見原審卷第133 頁）。
⒍被告乙○○於92年8 月16日下午4 時33分許撥打電話予被告甲○○，表示「你下來一下呀，要到了」。
⒎92年8 月16日下午4 時50分許，在189 超商前，被告甲○○上被告乙○○之車，下車後手持漢神百貨公司紙袋及內以夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因1 包，當場為警查獲。
互核以上所示被告甲○○與被告乙○○電話通話時間、內容、被告乙○○第1 次至189 超商，被告甲○○之妻陳麗蓉隨後至189 超商、被告甲○○自被告乙○○車下車時手持漢神百貨公司紙袋及內以夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因1 包，均係緊密進行及相互關連，可證被告甲○○與被告乙○○確有毒品交易之行為，而「鳥仔」應係被告2 人間為避免遭查緝所使用代表毒品之暗語。
且依被告2 人之上開對話，被告乙○○打電話逕指示被告甲○○「把錢拿下來」，而乙○○亦直接將扣案夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重173.24公克，包裝重2.06公克）放在漢神百貨公司紙袋內交付被告甲○○，被告2 人均未提及欲購買第一級毒品海洛因之意及其價格、數量之事，足佐被告2 人早於92年8 月16日下午2 時50分通話前，即各基於販賣第一級毒品海洛因牟利之意圖，完成約定買賣第一級毒品海洛因及價格、數量，因該時無現貨而未交易，直至92年8 月16日下午2 時50分通話後，始於同日下午4時50分許完成交易。
再依證人李泉龍在原審及本院前審之證述，證人李泉龍就是否確實看見陳麗蓉將1 包物品交予被告乙○○部分，雖前後證述不一，但其親見被告乙○○第1 次至189 超商時，被告甲○○之妻陳麗蓉手持1包 物品靠近被告乙○○，隨後被告益煌離去189 超商後，陳麗蓉手中已不見該包物品之情，則前後證述一致，再參以被告甲○○與被告乙○○附表電話通話內容，另參以被告甲○○之妻陳麗蓉倘非至189 超商交款予被告乙○○，被告乙○○豈有於相隔約40分鐘後，再至189 超商交付第一級毒品海洛因予被告甲○○之理？被告甲○○之妻陳麗蓉有交款予被告乙○○，亦可明白。
從而，被告乙○○辯稱電話對話內容所稱「鳥仔飛回來了」是指賽鴿已經飛回來之意，非指毒品交易等語，被告甲○○辯稱扣案漢神百貨公司紙袋包裝之物係綽號「老仔」之男子在前1 日所交付，其暫放被告乙○○之車前座底下，遂於查獲當日自被告乙○○車下取回等語，均無非卸責之詞，無可採取。
證人黃汪博於本院前審證稱鳥仔是指賽鴿等語，亦無從作為有利被告乙○○之認定。
而證人陳麗蓉證述大樓管理員打電話說被告乙○○來找被告甲○○時，因被告甲○○不在家，其就到大樓門口跟被告乙○○說晚點再來等語，既與被告乙○○陳述未告知大樓管理員通知陳麗蓉之情不同，復與被告甲○○陳述其當時在家，因無法還錢，才叫陳麗蓉下去騙被告乙○○等語，均不相符。
證人陳麗蓉證述，乃迴護被告甲○○之詞，不可採信。
㈣依高雄市政府警察局92年11月5 日高市警刑三字第0920068914號函附高雄市政府警察局查獲第一級毒品海洛因市場價格調查表所示，自90年8 月以後，第一級毒品海洛因之市場交易價格每公克為2 千800 元至3 千元 (見本院上訴卷第99～100 頁），則扣案之第一級毒品海洛因價值約48萬餘至51萬餘元，而被告甲○○於偵查中亦陳稱扣案第一級毒品海洛因價值約40餘萬元 (見偵卷第8 頁），是本件扣案之第一級毒品海洛因價值因被告2 人否認販賣，無從明確認定，乃依最有利被告之認定為48萬元。
原判決依上開高雄市政府警察局查獲第一級毒品海洛因市場價格調查表所示交易平均價格每公克為2 千900 元計算扣案第一級毒品海洛因價格，尚屬無據。
另原判決以被告甲○○於警詢陳述扣案第一級毒品海洛因價值50萬元，因而認定扣案第一級毒品海洛因價值50萬元。
但經台灣高雄地方法院檢察署檢察官當庭勘驗被告甲○○警詢錄音帶，被告甲○○於警詢並未陳述扣案第一級毒品海洛因價值50萬元，有勘驗筆錄可參 (見偵卷第9 頁反面），故原判決此部分認定亦屬有誤。
再被告甲○○購買淨重達173.24公克之第一級毒品海洛因多，價值約48萬元，顯超乎一般自行施用者所購買數量，參以被告甲○○陳稱因生意失敗，積欠農會200 多萬元，目前無工作，房屋被拍賣等情（見偵查卷第9 頁、原審卷第175 頁），可見被告甲○○的經濟條件並不寬裕，其竟花費鉅款購買第一級毒品海洛因，與常情有違，被告甲○○辯稱扣案第一級毒品海洛因係供己施用，亦難置信。
又第一級毒品海洛因係價格昂貴之違禁物，其販賣為政府禁令嚴加取締，刑責甚重，苟被告乙○○、甲○○無販賣牟利之意圖，衡情被告乙○○實無甘冒被取締判處重刑之危險，販賣第一級毒品海洛因予被告甲○○，而被告甲○○亦無一次販入第一級毒品海洛因173.24公克之理，是被告甲○○、乙○○確實基於販賣第一級毒品海洛因以營利為目的，而分別販入、賣出第一級毒品海洛因，灼然明甚。
綜上所述，被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因犯行，事證明確，均堪以認定。
四、按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成，均不得視為未遂（最高法院25年非字第123 號判例可參）。
又運輸毒品罪，不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不論運輸人係為他人運輸，或為自己運輸，均應成立運輸毒品罪（最高法院92年台上字第3321號判決意旨可資參照）。
核被告甲○○基於販賣牟利之意圖向被告乙○○販入第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
核被告乙○○為謀取不法利益，駕車自某處將第一級毒品海洛因運輸至被告甲○○住處前出賣予被告甲○○，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪。
被告乙○○所犯上開2 罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條規定從情節較重之販賣第一級毒品罪處斷。
被告乙○○行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告乙○○之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
公訴人雖認被告二人均係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，但起訴犯罪事實已載明被告2 人意圖販賣而購入第一級毒品海洛因，是起訴法條尚屬有誤，本院自得變更起訴法條，逕予判決。
又公訴人雖未就被告乙○○運輸第一級毒品部分起訴，惟被告乙○○所犯運輸第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪間，有方法結果之牽連關係，已如前述，乃為起訴效力所及，本院自得併予審理。
另被告乙○○甫將毒品售與甲○○時，即被警查獲，被告甲○○亦尚未售出，對社會危害較輕，如處以最輕法定刑無期徒刑，仍嫌過重，其犯罪情節，顯可憫恕，爰如原審依刑法第59條規定均減輕其刑。
五、原審以被告2 人罪證明確，予以論罪科刑，固無不合。惟查：㈠被告甲○○意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於92年8 月16 日 下午2 時50分前某不詳時間，向被告乙○○表示購買第一級毒品海洛因，被告乙○○亦基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，同意出賣第一級毒品海洛因予被告甲○○，被告2 人並約定買賣第一級毒品海洛因48萬元之事實，已如前述。
原判決認被告甲○○係於92年8月16日下午2 時50分向被告乙○○購買50萬元之第一級毒品海洛因，而被告乙○○因而販賣50萬元之第一級毒品海洛因予被告甲○○，尚有不合。
㈡原審就公訴人未起訴之被告乙○○運輸第一級毒品部分併予審理，而未敍明其理由，尚有疏漏。
㈢被告2 人所有用以犯罪之行動電話機3 具，均經扣案，並無不能沒收之問題，乃原判決主文諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，尚有未洽。
㈣販毒所得之財物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，原判決就未扣案之販毒所得諭知沒收，並宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，同有未洽。
被告2人上訴意旨均否認販賣第一級毒品，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議，自應將之撤銷改判。
爰審酌被告乙○○賣出第一級毒品，被告甲○○僅販入第一級毒品，尚未賣出，對社會危害較輕，及被告2 人販賣之第一級毒品數量不少，行為後未坦承錯誤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
又被告2 人犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，而刑法第37條第2項於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，將宣告奪公權之宣告刑下限提高為1 年，經比較新舊法，自以被告行為後之法律對被告有利，乃依修正後刑法第37條第2項規定併予宣告各褫奪公權之年數，如主文所示。
扣案第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重173.24公克，包裝重2.06公克）係毒品，而該包裝第一級毒品海洛因之夾鏈袋因殘留海洛因無法完全剝離，整體視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
另扣案之漢神百貨公司紙袋1 個，係用於包裝攜帶上開毒品之物，且係乙○○交與甲○○，為被告甲○○所有，扣案諾基亞牌及ＴＯＰＬＵＸ牌行動電話（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡）係被告乙○○所有，扣案國際牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）係被告甲○○所有，均係供聯絡販賣第一級毒品所用之物，被告乙○○販毒所得48萬元雖未扣案，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，販毒所得48萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、修正前刑法第55條、刑法第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
書記官 楊茱宜
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────────────┐
│編號│ 時間及通話人 │ 通 話 內 容 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ │ │銘：喂 │
│ │92年8 月16日 │煌：有啦，剛剛打了。 │
│ 1 │下午2時50分 │銘：喔，剛剛打是嗎？ │
│ │甲○○給乙○○│煌：「鳥仔」飛回來了，隨即打給│
│ │ │ 你，我現在在廁所…… │
├──┼───────┼───────────────┤
│ │ │煌：我等一下，你再5 分鐘，差不│
│ │ │ 多10分鐘下來，你把錢拿下來│
│ │ │ ，我去捉「鳥仔」回來。 │
│ │92年8 月16日 │銘：不就得過去你們那裡？ │
│ 2 │下午3時09分 │煌：沒啦，我過去你那裡，我等一│
│ │乙○○給甲○○│ 下一起拿過去給你…… │
│ │ │銘：喔這樣子，我現在在那個，在│
│ │ │ 市內…… │
│ │ │ ‧ │
│ │ │ ‧ │
│ │ │ ‧ │
│ │ │煌：你等一下多久回來？ │
│ │ │ ‧ │
│ │ │ ‧ │
│ │ │ ‧ │
│ │ │銘：不然，我現在，我現在要回去│
│ │ │ 了。 │
│ │ │煌：對啦，不然等你回去，你再打│
│ │ │ 給我，你回到你家裡，你再打│
│ │ │ 給我，反正「鳥兒」已經飛回│
│ │ │ 去了…… │
├──┼───────┼───────────────┤
│ │92年8 月16日 │銘：你現在可以移到我家了。 │
│ 3 │下午3時33分 │煌：好。 │
│ │甲○○給乙○○│ │
├──┼───────┼───────────────┤
│ │92年8 月16日 │煌：我在樓下。 │
│ 4 │下午3時44分 │ ‧ │
│ │乙○○給甲○○│ ‧ │
│ │ │ ‧ │
│ │ │銘：不然我叫我老婆拿錢下去給你│
│ │ │ 好了。 │
│ │ │煌：……我跟你講，你等一下，我│
│ │ │ 到了我給你響一聲，你下來這│
│ │ │ 個189，這個便利超商…… │
├──┼───────┼───────────────┤
│ │92年8 月16日 │煌：你下來一下呀，要到了。 │
│ 5 │下午4時33分 │ │
│ │乙○○給甲○○│ │
└──┴───────┴───────────────┘
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