臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,96,上訴,1764,20090930,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1764號
聲 請人即
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人蔡建賢律師
林復宏律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高雄地方法院92年度訴字第2820號中華民國96年6 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22555 號、第22556 號、第22557 號、第22558 號、第22564 號、第22565 號、第22566 號、第22567 號、92年度偵字第23241 號、第23242 號），提起上訴，判決後，聲請補充判決，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、公訴意旨略以：陳憲庭（原審另案通緝中）自77年間起至91年4 月止係擔任中華電信中區分公司供應處材料庫第五號料庫管理員，負責該分公司新竹以南、嘉義以北之新料及廢料現場點收及清運點交業務；

甲○○（另案經本院以98年重上更㈠字第44號判決變更起訴法條論以背信未遂罪，判處有期徒刑3 年，減為有期徒刑1 年6 月確定）自80年至88年間係擔任中華電信公司中區供應處專員，經辦廢料標售等業務；

乙○○（前經本院判決無罪後，經最高法院駁回檢察官之上訴確定）自78年起至91年12月3 日退休日止係擔任中華電信中區分公司中區材料庫主任，負責督導該單位電信材料收發及儲存管理等工作；

丁○○（另案經本院以98年重上更㈠字第44號判決無罪確定）自75年起係擔任中華電信南區分公司供應處材料庫仁武料庫專員，負責廢電信纜線材料儲存及監督包商清運等工作，渠等均係依據法令從事公務之人員；

戊○○則係設於高雄縣大寮鄉大發工業區○○○ 街9 號高傑電線電纜粉碎股份有限公司（下稱高傑公司）之負責人：㈠陳憲庭明知公務員承辦工程發包案件，不得洩漏底價，竟基於違背職務收賄之概括犯意，於86年5 月間應戊○○之要求，媒介亦具違背職務收賄共同犯意且負責承辦及制訂底價之甲○○與高傑公司負責人戊○○，先後在嘉義交流道附近某速食店內及西螺休息站會晤，甲○○允諾謝祺萬壓低編號：C860031R廢電纜1000餘噸乙批標案之底價，每公斤底價降低1元。

甲○○旋於同年5 月6 日擬定底價為新台幣3,245 萬元，惟經該分公司稽核小組於同月21日修訂底價為3,545 萬元，復因高傑公司當時尚未具甲級事業廢棄物處理資格，陳憲庭復建議戊○○向久發環保工程公司（下稱久發公司）借牌，後由戊○○以久發公司名義並以總價3,551 萬元得標。

戊○○於同年5 月21日得標成功後，前往台中市○○○○道附近交付陳憲庭100 萬元賄款，再由陳憲庭將賄款持往甲○○當時位於台中工業區世貿中心附近之住宅即為台中市西屯區○○○○街71巷15號轉交甲○○，甲○○再將其中50萬元賄款朋分給陳憲庭收受。

因認被告戊○○涉有貪污治罪條例第11條第3項、第1項之違背職務行賄罪嫌；

㈡陳憲庭與擔任中華電信中區分公司中區材料庫主任之乙○○，均明知公務員對於主管或監督之事務，不得違背法令，以圖本身或他人之利益，竟基於圖利他人犯意聯絡，於89年10月間辦理編號：C0000000R 案標售乙批廢鉛皮等廢呆料案（包括廢縱橫式交換機16804 門，廢電子式交換機23000 門及廢什鐵4633公斤等10餘項廢料）時，明知擬訂底價若參照標售前例（如編號C870175R標售案：廢縱橫式交換機每門單價210 元，廢電子式交換機每門單價30元，編號C870177R標售案：廢電子式交換機每門單價40元），該等廢縱橫式交換機價值應逾352 萬元以上，廢電子式交換機價值應逾69萬元以上，兩項價值合計高達421 萬元以上，應依據於89年4 月所施行之「中華電信中區分公司及所屬各營運處呆廢料變賣實施要點」之第3、4 、10點之100 萬元以上標案，依政府採購法規定應刊登政府採購公報並公開於資訊網路，並辦理公開招標相關規定。

乙○○竟違背上開規定授意陳憲庭違反前揭標售前例，將上開標案底價預估為與正常底價顯不相當之8 萬元，以10萬元以下案件得不擬訂底價，且得不經詢價程序，逕洽廠商以估比價或議價方式辦理標售之方式規避公開招標及稽核等規定，再移由該供應處一科不知情之承辦人辛○○辦理標售作業，並由高傑公司以8 萬800 元得標，該公司得標後將其中廢交換機架轉售獲利約350 萬元至400 萬元，另將其中電線廢料處理後出售獲利約36萬至45萬元，二人圖利於高傑公司金額逾400 萬元以上；

㈢丁○○於擔任中華電信南區分公司仁武料庫專員時，負責監督包商清運廢電信纜線提貨磅重等工作，依該分公司與包商合約規定，包商提貨時需自備剷土機剷裝廢纜線，竟基於違背職務收受賄賂之概括犯意，先於被告戊○○於90年度因某標案至該料庫提貨之全程期間，違規動用該料庫所有之剷土機協助戊○○剷裝廢纜線，並於91年1 、2 月間提貨全部結束後，在高雄榮民總醫院旁收受戊○○所交付之賄款3 萬元，嗣於高傑公司於91年度標得該仁武料庫某廢線纜案，依合約規定包商於提貨結束後，必須僱工清理提貨現場，始能領回履約保證金，戊○○於91年7 月底提貨結束後無暇僱工清理現場，乃請託丁○○協助清理，事後亦於高雄榮民總醫院旁交付丁○○賄款2 萬元。

因認被告戊○○上開所為係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於公務員違背職務行賄罪嫌。

二、訊據被告戊○○否認有公訴人所指與公務員共同圖利、對於公務員違背職務行賄罪嫌，辯稱：C0000000R 標案放在三樓或四樓，必須動用吊車與員工去搬運，費用不少，伊亦未賺到錢，且伊並非公務員；

伊係託詞要給丁○○而向妻要錢，錢拿到後是自己花掉，並未交給丁○○；

其標得該仁武料庫廢電線纜工程結束後，係請外勞去清理現場，沒有請丁○○去清理現場，也未付2 萬元給丁○○，伊在高雄榮民醫院交流道附近遇到丁○○純屬遇然，因為丁○○出外買午餐，伊亦要丁○○拿六聯單來還，伊確有拿一罐茶葉給丁○○，因為伊常常到那裡泡茶，所以拿一罐茶葉給他，並沒有拿錢給他等語。

三、經查：㈠證人甲○○86年間，擔任中區分公司供應處專員，經辦廢料標售等業務，中區供應處於86年4 月間簽准擬標售廢電纜乙批（標售編號C860031R），該標售案之經辦人為被告甲○○，被告甲○○於同年5 月6 日，擬定該批廢電纜標售底價為3,245 萬元，惟經該分公司稽核小組於同月21日修訂底價為3,545 萬元之事實，業據其於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）及原審審理時證述在卷，並有該標售案簽1 份在卷可憑（見高雄市調處㈠卷第1 、2 頁）。

被告戊○○向久發公司借牌參與該標售案之投標，並由被告戊○○以久發公司名義以總價3,551 萬元得標等情，亦據被告謝萬棋於原審所供承在卷，並有開標通知、投標單、售料合約書等附卷可憑（見高雄市調處㈠卷第171-200 頁）。

㈡被告戊○○於高雄市調查處供稱：「我記得是陳憲庭約我到嘉義市一家速食店與甲○○碰面，我一位朋友庚○○也陪同前往，當天陳憲庭、甲○○與我達成協議，決定前述標案每公斤降低1 元，事後我回去跟該4 家廠商報告每公斤降低1 元的決議，該4 家廠商都表示每公斤降低1 元是可以，但是希望我向甲○○探詢該標案底價，後來我透過陳憲庭替我向甲○○打聽該標案底標，但是陳憲庭向我表示沒辦法告訴底標，但向我保證一定會降低底標，並要求我先支付100 萬元以便轉交給甲○○，該4 家廠商對我前述協調結果不是很滿意，但是後來有同意共同支付100 萬元給陳憲庭轉交甲○○」、「我於前述4 家廠商同意支付之後，即應陳憲庭之要求，在該標案決標後，以紙袋包100 萬元現金拿到台中親自交陳憲庭，陳憲庭收下該100 萬元賄款後，向我表示他要分一半拿50萬元轉交給甲○○，陳憲庭是否有交50萬元給甲○○，我不清楚，不過甲○○也沒有向我表示任何意見」等語（見偵㈧查卷第156 頁背面）。

而證人即第一審共同被告陳憲庭於高雄市調查處證稱：「高傑公司負責人戊○○在86年間，為順利標得中華電信公司中區分公司供應處中區材料庫之廢電纜線，曾交付我100 萬元賄款，並要我將100 萬元賄款轉交給供應處一科專員甲○○，其中我並分得50萬元賄款」、「（前述戊○○於86年間交付你100 萬元賄款，請你轉交甲○○之詳情為何？）當時台中料庫有幾筆數千萬元之廢電纜線要標售，戊○○事前曾找我協商如何將標售底價壓低，因底價壓低是由時任中華電信中區分公司供應處甲○○負責制訂，所以我應戊○○之請求，安排甲○○與戊○○會商，第一次會商是我約戊○○到嘉義交流道附近見面，當天上午是由我開車載甲○○，戊○○也由一名友人庚○○陪同前來，雙方碰面後再一起到嘉義市區某速食店交談，戊○○當場提出要求甲○○降低標售底價，並表示這樣他才有利潤可以進行圍標及分錢給我們，甲○○也答應協助，會後我即與甲○○離去北上，在開車途中，我又接到戊○○打電話給我，表示剛剛計算的底價沒有利潤，要求我與甲○○在中山高西螺交流道再會面商談底價，在戊○○順利標得數批廢電纜線後，戊○○即交付我一筆100 萬元現金賄款，並要我轉交甲○○，當晚我就把該筆賄款交甲○○本人收下」、「戊○○係約我於台中中港交流道附近見面，見面時戊○○就提著一個塑膠袋到我車內，在車內戊○○自塑膠袋中拿出一捆麻繩捆綁好之現鈔，每捆100 萬元，戊○○告訴我這筆錢是本次酬佣，戊○○再把該捆現金放回袋內，要我轉交甲○○，我拿到錢後就先連絡甲○○，因甲○○（住宅）位於台中工業區世貿中心附近，所以我直接開車到他家，經我按其3 樓住處電鈴後，甲○○就下樓，我當場取出該只塑膠袋內之100 萬元賄款給甲○○，甲○○當場拆開捆線，自己留下50萬元，並將其中50萬元賄款給我收受」等語（見偵㈣卷第112、113 頁）。

被告戊○○上開於檢察官偵查中之自白核與證人陳憲庭所證大致相符；

被告戊○○於前揭時地確曾為前開標購廢電纜線之事，與陳憲庭見面，復經證人庚○○於高雄市調查處及原審先後證稱：「我記得當天是假日，戊○○臨時約我陪同渠前往台中找陳憲庭，後來戊○○在高速公路嘉義交流道附近停車，與陳憲庭碰面，戊○○表示要與陳憲庭談論有關業務的事情，陳憲庭不喜歡有外人在場，因此我在戊○○車上等候，由戊○○下車與陳憲庭談話，約隔30分鐘後，戊○○才返回，我們就開車準備回高雄縣路竹鄉，開車時戊○○以手機頻頻聯絡有關標購廢電纜事宜，約在下一個交流道時，戊○○又折返北上之高速公路，在一個休息站與陳憲庭再見面，同樣是戊○○下車與陳憲庭談話」、「當天陳憲庭車上是否還有他人，我並未注意到」等語（見偵㈧第176 頁、原審㈡卷第277 、278 頁）。

以被告戊○○所陳及證人陳憲庭、庚○○之證述相互印證，及證人即戊○○之妻己○○於原審證稱：我知道戊○○、和庚○○有至嘉義交流道談論招標的事等語觀之（見原審㈡卷第281 頁），被告戊○○確與甲○○、陳憲庭同往嘉義與戊○○洽談該標售案之底價問題，應可確信。

又該編號：C860031R廢電纜1000餘噸乙批標案之底價既係由甲○○負責擬定，若被告戊○○與陳憲庭前揭時、地先後二次見面時，而甲○○均不在場，衡情將無從當場達成每公斤壓低底價1 元之協議；

若被告戊○○未與承辦此事之甲○○當面達成協議，亦將不致輕信陳憲庭片面之言即允諾支付100 萬元；

且陳憲庭於調查處及偵查中供承確實收受被告戊○○所交付之100 萬元，並將之交付給甲○○，甲○○再將其中50萬元交給陳憲庭等情；

而甲○○於原審亦供承陳憲庭知悉伊住處，陳憲庭有時買完早餐會至伊住處聊天，伊與陳憲庭交情不錯等語觀之（原審㈡卷第272 頁），衡情陳憲庭亦無故意誣陷甲○○之理。

足徵被告戊○○上開自白與證人陳憲庭證述，應屬可信。

證人陳憲庭嗣於檢察官偵查中改稱：「（當時甲○○有無拒絕？）當時我沒聽到，而且我都與戊○○的朋友在講話；

而他則與戊○○在講話」云云；

證人庚○○於原審證稱：陳憲庭與戊○○2次碰面均無下車，不清楚有無其他人，當天並沒有看到陳憲庭旁邊有人云云；

惟本件廢電纜標售案之承辦人為甲○○，陳憲庭並無任何權限處理與本件標售案有關之問題，見面當時既在商談廢電纜標售問題，被告戊○○欲標得該批廢電纜獲利，其主要談判對象，應係甲○○本人而非陳憲庭，則被告戊○○豈有不下車與證人甲○○談話，證人陳憲庭介紹甲○○與被告戊○○之目的既在談廢電纜標售豈有不與聞之理，是證人陳憲庭及庚○○此部分證述，應屬避重就輕及迴護被告戊○○之詞，均無足採。

㈢證人甲○○於同年5 月6 日，擬定該批廢電纜標售底價為3,245 萬元後，該分公司稽核小組於同月21日，修訂底價為3,545 萬元，該修訂底價之過程被告甲○○並未參與且無權參與等情，雖據證人即參與該修訂底價稽核小組成員吳志明於本院審理時到庭證述明確（見本院重上更㈠字第44號卷第108 、110 頁），該修訂後之底價比甲○○所訂之原底價，提高300 萬元之多，此亦足證甲○○所訂之原底價有偏低之情形。

又該底價雖經稽核小組提高300 萬元，惟與被告戊○○違背職務行賄無關，尚不得採為有利於被告戊○○之認定。

㈣陳憲庭於高雄市調站調查時證稱：「除了C0000000R 案之預估金額底價8 萬元係由中華電信中區分公司供應處材料庫主任乙○○要求我依其指示填寫外，其他標案底價均是由我核定」等語（見偵㈣卷第21頁）。

而證人辛○○於高雄市調處調查時證稱：「（廢縱橫式自動交換機及廢電子式自動交換機之標售價格有無不同？每門約各為多少錢？）我不清楚，但事後依據本處以往標售案等記錄，因廢縱橫式自動交換機合有特殊金屬『鈀』所以標售價格每門約210 元，而廢電子式自動交換機未含『鈀』所以每門標售價格僅30元」、「（根據初步估算，前述C0000000R 標售案依時價計算結果，其總價值應達400 萬元以上，為何陳憲庭預估為8 萬元，而高傑公司能以8 萬800 元之估比方式標得該案？）當時我看了清單後曾問陳憲庭及甲○○為何標售金額才8 萬餘元疑有低估情形，但陳憲庭表示那些廢料拆除很費時間，都是沒有人要的東西，而且要趕時間標出去，否則舊交換機不拆除，新交換機無法安裝上去，我因剛接手廢料標售業務，所以我就聽陳憲庭的意見」等語（見偵㈣卷第95頁背面、96頁）。

而被告戊○○於高雄市調處調查時亦坦承確有以借牌及估價之方式標得上開廢縱橫式自動交換機16804 門，廢電子式自動交換機23000 門（見偵㈧卷第105-106 頁）。

㈤被告戊○○於高雄市調處供稱：「（你為何會分別向丁○○借用剷土機及委託清理現場而行賄3萬元及2 萬元？）因為我每次提貨若自行準備剷土機，必須1 筆花費，所以我就向丁○○借用仁武料庫現有的剷土機，而將省下的花費支付給丁○○作為福利，在該標案提貨中丁○○均動用仁武庫的剷土機協助我剷電纜至貨車上，所以我於91年2 月提貨結束後包3 萬元紅包給丁○○；

至於91年8月提貨結束後，我包2 萬元紅包送給丁○○，是因為依合約規定，提貨廠商必須雇工清理提貨現場，而因我該次無暇雇工前往清理，所以我拜託丁○○處理，事後再送2 萬元給予酬謝」、「（《提示91.2.7.17 時05分通聯譯文》該通電話通聯中意義為何？）該通電話是丁○○打電話給我，約我在高雄榮總醫院旁的榮總路見面，見面後，我將丁○○借我剷土機的酬謝金3 萬元交給丁○○，丁○○會打電話約我見面，是我事先請丙○○○聯繫丁○○，並叫丁○○打電話與我聯繫的」、「（《提示91.8.9.16 時58分通聯譯文》該通電話通聯中意義為何？）是我聯繫丁○○，約他到榮總路見面，交付2 萬元給丁○○，以酬謝丁○○替我清理提貨現場」等語（見偵㈧卷第158 頁倒數第1 行起至159 頁）；

於檢察官偵查中供稱：「（以前自白實不實在？）實在」、「（有無看過筆錄再簽名？）有，我要更正我以上所說丁○○或廖俊權我給他的錢，不是3 萬元，好像是1 條2000元或3000元」、「（為何以前承認有給他3 萬元？）我給他的錢沒有那麼多，有些錢是要給丁○○整理場地，好像是2 個，另外1條給他加油的」等語（見偵㈧卷第236 頁）。

而證人丙○○○（即高傑公司之會計）於高雄市調處調查時亦證稱：「戊○○在91年2 月農曆春節前夕，曾告訴我要拿乙筆3 萬元款項給丁○○，並要我打電話給丁○○，請他與戊○○聯繫，後來我為了作帳，有問戊○○是否有將該筆3 萬元款項交給丁○○，戊○○回稱有」等語相符( 見偵查㈩卷第5 頁背面) ，此外，並有戊○○於91年2 月7 日17時5 分，與某男約在榮總見面，及戊○○於同年月8 日上午9 時37分，告訴丙○○○伊將3 萬元拿去民族路（高雄榮總位於高雄市○○路附近）給人家之通聯紀錄在卷足稽（見偵㈩卷第23頁背面、25頁），及丙○○○於與戊○○通話當日將該3 萬元支出，以進貨方式填載進貨單1 張在卷足憑（見偵㈩卷第27頁），被告戊○○於上開時、地，分別交付3 萬元及2 萬元給丁○○，應屬可信，被告戊○○於原審翻異前供指稱上開款項，係供自已發用，並未交給丁○○云云，應係避就之詞，委無足採。

四、綜上所述，公訴人認被告戊○○被訴非公務員對於公務員違背職務行賄罪及與公務員共同圖利高傑公司等情，固非無據。

惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。

而法院對於案件應先審查其訴訟要件是否具備，訴訟要件又可分為形式訴訟要件與實體訴訟要件，欠缺前者要件，應諭知不受理或管轄錯誤之判決，欠缺後者要件應諭知免訴之判決。

故欠缺形式訴訟要件之判決應優先於欠缺實體訴訟要件之判決，即管轄錯誤、不受理之判決，應優先於免訴之判決；

免訴判決應優先於實體上之有罪、無罪判決。

又行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項為新舊法律之比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪者而言。

倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；

但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則為犯罪後之法律已廢止其刑罰之問題，自無刑法第2條第1項之適用，而屬刑事訴訟法第302條第4款諭知免訴之範圍，此有最高法院98年度台上字第4782號判決意旨可資參照。

本件被告戊○○等人行為後，刑法第10條第2項業經於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，貪污治罪條例第2條亦於95年5 月5 日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，依同法第20條第2項規定，此項修正規定亦應自95年7 月1 日施行。

是貪污治罪條例所規範之「依據法令從事公務之人員」之構成要件，自95年7 月1 日起亦已變更為「公務員」。

修正後刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，如前所述，貪污治罪條例第2條亦修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。

是貪污治罪條例所規範之「依據法令從事公務之人員」之構成要件，自95年7 月1 日起已變更為「公務員」，同條例第6條第1項第4款有關犯罪主體為公務員之犯罪構成要件業經變更。

關於政府持股超過100 分之50股份之股份有限公司，屬公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，向來實務上均認屬刑法上之公務員（釋字第8 號、第73號解釋參照），亦屬修正前貪污治罪條例第2條所稱「依據法令從事公務之人員」。

惟刑法第10條第2項之修正理由則以：「㈠本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔100 分之50以上之股份有限公司，即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。

然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔100 分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。

究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。

㈡第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。

故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護及服從義務。

至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護及服從義務，即不應認其為刑法上公務員」。

是政府佔有100 分之50以上股份之公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，並未代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，除有依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者外，均已排除於刑法上公務員之範疇，非刑法上所稱之公務員甚明。

本件陳憲庭、甲○○於行為時雖係修正前刑法所稱之公務員，被告戊○○對於渠等違背職務行賄，於行為時固應論貪污治條例第11條第3項、第1項之非公務員對於公務員違背職務行賄罪；

被告戊○○與另案通緝中之陳憲庭共同圖利高傑公司，於行為時固涉犯同條例第6條第1項第4款之圖利罪。

惟修法後陳憲庭、甲○○已非公務員，被告戊○○自無由成立對公務員違背職務行賄罪及圖利罪，是被告戊○○行為後，法律已廢止其刑罰，依上開最法院判決認：免訴判決應優先於實體上之有罪、無罪判決之判決意旨，自應依刑事訴訟法第302條第4款之規定，為被告戊○○免訴之判決。

又如上所述，原審同案被告丁○○事後經最高法院發回後，業經本院另案判決無罪確定，惟依上開最高法院判決意旨，仍應為被告戊○○免訴之判決。

再者，貪污治罪條例第6條第1項第5款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；

倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能依公務員圖利罪之共犯論處。

此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為為賄賂，僅處罰公務員；

對於違背職務行為為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明（最高法院94年台上字第5044號判決意旨參照）。

本件被告戊○○係高傑公司之負責人，對外代表高傑公司，與高傑公司立於同一利害關係，為原審共同被告陳憲庭圖利之對象，亦即為刑法有關背信罪圖利之對象，與中華電信公司處於對向關係，參照上開最高法院判決意旨，亦無因公務員之犯罪構成要件變更，而變更起訴法條論以刑法共同背信之問題，均附此敘明。

五、原審就被告戊○○違背職務行賄罪及與公務員共同圖利部分為免訴之判決，經核與法並無違誤，檢察官上訴意旨仍以：刑法及貪污治罪條例有關公務員之修正仍不影響被告戊○○對於公務員違背職務行賄罪及共同圖利云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 郭榮芳