臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上易,108,20080401,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第108號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易緝字第115 號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第20035 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請電子遊戲場業營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟與乙○○（本院另案96年度上易字第873 號審理中）共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，由乙○○在址設於高雄市○○區○○街72號之界揚超商，擺設可產生聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機具，待顧客以代幣投入機臺後，由機臺顯示對應分數，用供押分打玩，若贏得遊戲，機臺再依不等倍率賠分，直至積分使用完畢，遊戲即為結束之方式，供不特定消費者消費娛樂，藉以經營電子遊戲場業，並由被告負責為顧客兌換代幣，且將電子遊戲機具插電營業，嗣於民國95年7 月26日22時許為警當場查獲，並當場扣得萬劍齊發、三國賽馬各1 臺、網豹BAR2台（均含IC板1 塊）、代幣992 枚（起訴書附表誤載為99枚）、新台幣（下同）200 元，因認被告甲○○與乙○○共同違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定處斷等語。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨足參）。

三、證據能力：後述卷附書證即書面之傳聞證據，檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

四、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，係以被告及另案共同被告乙○○之供述，卷附臨檢紀錄表、現場照片、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物等情為據。

然訊據被告否認上開被訴犯行，辯稱：伊當日是因網友「阿凱」找伊去該店代班，前手交接班的人並未交代伊為客戶兌換代幣，是因抽屜有放代幣及錢，而當時那客戶急著要跟伊換200 元，伊換錢給他後就打電話要向「阿凱」求證，警察就進來了，伊不知該店並無電子遊戲場業登記執照等語。

五、經查：

㈠、被告於警詢供稱：當日是朋友叫伊去代班，上班時間是20時至23時，每小時75元，當時警方喬裝之客人打完後向伊詢問200 分是否換200 元，伊說好像是吧，不太確定，伊就先拿200 元給對方，要打電話問店員，警方就進來了，因伊不知道老闆的名字，到派出所後才聯絡上，當時老闆乙○○人在台南，無法及時趕回，所以請他傳真身分證影本到派出所等語（警卷第2 、3 頁），於偵查中供稱：伊確實有換硬幣、洗分，是伊自己要拿200 元給客人，因為機台顯示200 分，伊當日是代「阿凱」的班，每小時可領75元，伊並沒有看過共同被告乙○○等語（偵卷第7 、8 頁），於原審準備程序中供稱：是網友叫伊去代班，說代一天600 元，時間是下午3 時許到晚上11時許，前手交接的人並沒有交代伊換代幣，但伊看抽屜有放代幣、機台及錢，伊覺得就是一個10元，客人跟伊換200 元時，伊有打電話給網友，伊當天代班的錢也沒有拿到等語（原審第2329號影卷11頁）、於原審法院審理中供稱：當日是網友「阿凱」叫伊去代班，伊去代班的次數在10次以內，那幾次都沒有人玩電玩，因為伊以前去「湯姆龍」玩過，所以認為一個代幣是10元，才幫客人換代幣，當時因為客人急著要換錢，伊想錢不多，如果不能換就自己賠，所以交錢給客人後才打電話給伊朋友求證，這時警察就進來了，伊並不知道該店無營業執照等語（原審卷第87、89頁），則被告就其並非該店正職人員而係代班、代班薪資、兌換代幣及現金等情，前後所述大致相符。

又觀諸卷附查緝照片，被告確有撥打電話之情（警卷第16頁），且依警方於查緝當時之錄音譯文所示，警方喬裝人員重複詢問被告所交付之200 元是否為「台子上的錢？」，被告答以「蛤？（訝然）」，再經警方詢問被告「200 分怎麼只有200 塊？」，被告則答以：「應該是呀」（警卷第14頁）等不確定之答覆話語，足見被告上開所辯其當日其僅係代班，客人換錢時，其有打電話向「阿凱」求證等語，應堪採信。

則被告將機台積分予以兌換現金給客人之舉，顯係被告當時主觀認知下所為之舉動，無從以此推論被告對店內違法擺設電子遊戲機台有何違法性之認識。

㈡、另案共同被告乙○○於本院具結證述：「被告是代班的，她不知道。

她都不懂；

代班小姐不知道代幣可以兌換現金？我們規定代幣不可以兌換現金；

本案發生後我是事後去派出所，我的身分證影本是由吳明宗傳真到派出所」等語（見本院卷第71、72頁），則被告雖於原審坦承其有多次前往該店代班（原審卷第87頁），然本案店面為一般超商，客觀上為合法經營之店家（警卷第16頁現場照片），被告僅為臨時代班店員，賺取代班些許報酬，自難期待被告於代班期間會過問或查問店內所擺設之機台是否合法，或有無合法之電子遊戲場業營利登記證等情，且依卷附現場照片所示（警卷第16-18 頁照片），扣案機台均屬電腦電玩機台，與一般市面營業電玩店內所擺設之電子遊戲機台有異，實難僅以卷附臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載該店為警查獲有擺放扣案機台之外觀情狀，判斷被告即屬知情該店係非法經營電子遊戲場業。

㈢、綜上所述，公訴人起訴及上訴所舉上開證據，均不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之違反電子遊戲場業管理條例犯行，被告被訴此部份罪嫌，自屬不能證明。

六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨所陳「被告主觀上對於其代班商店係屬無照經營電子遊戲場業之客觀事實應有認識」等語，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日
書記官 陳金卿