臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上易,149,20080417,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第149號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄戒治所
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院96年易字第915號中華民國96年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6050號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾犯妨害自由、麻醉藥品管理條例（3 次）、竊盜（2 次）及公共危險罪，其中第1 次所犯竊盜罪，於民國89年3 月7 日經本院判處有期徒刑1 年2 月確定，於90年10月6日假釋期滿視為執行完畢，第2 次所犯竊盜罪，於93年3 月31日經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1 年確定，甫於94年3 月2 日執行完畢。

詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意：

㈠、於91年4 月間某日晚上9 時許，前往屏東縣東港鎮○○○街102 號丁○○住宅，自1 樓後方翻越鐵窗，並以在現場撿拾之磚塊打破廚房窗戶之玻璃，踰越窗戶（安全設備，下同）侵入該住宅內，竊取金項鍊（含兒童金鎖片）7 條、金墜子10 個 、金手鐲2 對及存錢筒2 個（內有新臺幣（下同）50元硬幣數千元）。

得手後，以金飾向綽號「成仔」之人交換毒品施用，現金則供己花用一空。

㈡、於95年10月18日中午，自後方興建房屋之工地，攀爬至屏東縣東港鎮○○路24之54號戊○○住宅3 樓頂，以現場撿拾之木條破壞窗戶之鋁條，踰越窗戶侵入該住宅內（無故侵入住宅部分未據告訴），竊取愛其華手錶1 隻、0.56克拉鑽石金戒指1 枚、水晶鑽金戒指1 枚及藍水晶手鍊1 條。

得手後，以之與綽號「成仔」之人交換毒品施用。

㈢、於96年1 月9 日凌晨4 、5 時許（夜間），由後方興建房屋之工地，攀爬至屏東縣東港鎮○○路20之45號庚○○住宅4樓，以不詳工具破壞4 樓窗戶之鐵條，踰越窗戶侵入該住宅內，竊取抽屜1 個（其內放有硬幣數千元），得手後供己花用殆盡。

㈣、於96年2 月24日晚上10時許，自隔壁其母賃居處2 樓，攀爬至屏東縣東港鎮○○路24之77號辛○○○住宅2 樓，踰越窗戶侵入該住宅內，竊取現金46,000元、鑽石戒指1 枚、金項鍊3 條、金戒指1 枚、金手鍊1 條及翡翠戒指1 枚。

得手後，現金供己花用一空，其餘金飾等物則與綽號「成仔」之人交換毒品施用。

㈤、於96年3 月15日晚上8 時許，自鄰屋攀爬至屏東縣東港鎮○○路24之89號壬○○住宅3 樓頂，以現場撿拾之木條破壞樓梯間之窗戶玻璃，踰越窗戶侵入該住宅內，竊取現金12,000元、金手鐲7 對、金項鍊3 條、金戒指5 枚、領帶夾1 支及頭釵1 對。

得手後，現金供己花用，金飾則與綽號「成仔」之人交換毒品施用。

㈥、於96年5 月14日晚上11、12時許，由後方防火巷，至屏東縣東港鎮○○路186 號己○○經營之「吉祥男仕髮廊」（夜間未有人居住），利用該屋1 樓窗戶因裝設冷氣機而無法關閉上鎖之機會，打開並踰越窗戶而侵入屋內（無故侵入建築物部分未據告訴），竊取硬幣約5 、6 百元，得手後供已花用一空。

㈦、於96年7 月23日日沒前之日間某時，由後方防火巷，至屏東縣東港鎮○○路44巷5 號乙○○住宅，以現場附近工地撿拾之鐵條破壞1 樓鐵窗，踰越窗戶侵入該住宅內（無故侵入住宅部分未據告訴），竊取數位相機3 台、集郵冊4 本、K 金錶帶2 截及K 金手鍊帶2 截；

得手後，以之與綽號「成仔」之人交換毒品施用。

㈧、於96年7 月29日晚上11、12時許，由後方防火巷，至上開己○○經營之「吉祥男仕髮廊」，再利用前述1 樓窗戶無法關閉上鎖之機會，打開並踰越窗戶侵入屋內（無故侵入建築物部分未據告訴），竊取硬幣約3 、4 百元，得手後亦係供己花用一空。

㈨、於96年7 月29日晚上11時30分許，由後方空屋攀爬至屏東縣東港鎮○○○街5 號丙○○○（起訴書誤載為莊陳麗英）住宅3 樓頂，再以木梯自先前已遭他人破壞而破損之天窗（採光罩，安全設備）侵入該住宅內，惟因該住宅已先遭竊，甲○○搜尋無結果，遂再攀爬木梯循原途徑離去，而未竊取得任何財物。

㈩、嗣因前揭㈤部分，警方接獲壬○○報案後，在其住宅3 樓頂鋁窗採得指紋，送內政部警政署刑事警察局鑑定，發覺與甲○○之指紋相符，於96年8 月31日將甲○○拘提到案，而查悉上情。

又甲○○於到案後，在有偵查職權之公務員發覺前，另就前揭㈠至㈣及㈥至㈨部分，主動向承辦員警承認犯罪並接受裁判。

二、案經被害人丁○○、戊○○、庚○○、辛○○○、壬○○、乙○○、丙○○○告訴，暨屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○坦承前揭竊盜之犯罪事實不諱，所自白之事實核與證人即被害人丁○○、戊○○、庚○○、辛○○○、壬○○、己○○、乙○○、丙○○○於警詢中，及證人即被害人丁○○、乙○○、丙○○○、證人即乙○○之妻蔡慧華於偵查中陳述之遭竊等情節大致相符，並有內政部警政署刑事警察局96年4 月14日刑紋字第0960054224號鑑驗書及失竊現場之照片附卷可稽，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

修正後刑法第2條第1項定有明文。

茲因本件論罪科刑所適用之刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，前揭事實欄一之㈠部分，被告行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下：

㈠、累犯部分：按刑法有關累犯之規定，此次修正時，將原規定「故意」或「過失」再犯有期徒刑之罪，均有累犯之適用，修正為「故意」再犯有期徒刑之罪始有累犯之適用，「過失」犯則無適用，惟本件被告所為上開竊盜之犯行，並非過失犯，應不生新舊法比較問題，無刑法第2條第1項之適用，應逕適用現行有效之法律即修正後之刑法第47條之規定。

㈡、自首部分：按依修正前刑法第62條前段規定，自首「必」減輕其刑，修正後則改為「得」減輕其刑，此已影響刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法，關於自首部分，自以適用舊法較有利於被告。

㈢、定應執行刑部分：按刑法第51條第5款關於宣告多數有期徒刑定應執行刑之規定，於修正前規定不得逾20年，修正後則改為不得逾30年，比較新舊法，以適用舊法較有利於被告。

此於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。

㈣、綜上比較結果，前揭事實欄一之㈠部分，被告行為後變更之刑法法律對其並無較為有利之情形，自應適用被告行為時刑法即舊法之規定，關於本件定應執行刑部分，亦然。

三、核被告所為，前揭事實欄一之㈠至㈨部分，各係犯如附表編號1 至9 所示之罪。

其中事實欄一之㈥及㈧部分，該建築物並非住宅，夜間亦未有人居住，公訴人認被告係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪，容有未洽。

前揭事實欄一之㈨部分，被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之。

被告曾犯妨害自由、麻醉藥品管理條例（3 次）、竊盜（2次）及公共危險罪，其中第1 次所犯竊盜罪，於89年3 月7日經本院判處有期徒刑1 年2 月確定，於90年10月6 日假釋期滿視為執行完畢，第2 次所犯竊盜罪，於93年3 月31日經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1 年確定，甫於94年3 月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於前述有期徒刑1 年2 月執行完畢後，5 年以內再犯如附表編號1 所示有期徒刑以上之罪，暨於前述有期徒刑1 年執行完畢後，5 年以內故意再犯如附表編號2 至9 所示有期徒徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依法加重其刑。

前揭事實欄一之㈠至㈣及㈥至㈨部分，被告於有偵查職權之公務員發覺前，即主動向承辦之員警承認犯罪，有警詢筆錄之記載足稽，被告並已接受裁判，均依自首之規定減輕其刑，並均先加後減。

被告所犯如附表所示9 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審因依刑法第321條第1項第1款、第2款、第2項之規定，並審酌被告有多項犯罪前科紀錄，及其多次行竊，對社會治安危害頗鉅，更致甚多被害人蒙受不小之損失，且所竊取之財物又多用以交換毒品施用，論其犯罪情節難謂不嚴重，暨其於犯罪後坦承犯行，態度良好，堪認尚有悔改之意等一切情狀，分別量處被告如附表所示之有期徒刑。

並以事實欄一之㈠至㈤部分，被告犯罪之時間均在96年4 月24日以前，且所犯均不在中華民國96年罪犯減刑條例所定不予減刑之列，均依該條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2 分之1 ，所減得之刑並與事實欄一之㈥至㈨部分所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑3 年6 月。

本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當。

被告上訴意旨指摘原判決量刑太重，請求予減輕量刑，為無足取，上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────────┬──────────────┐
│編號│犯  罪  事  實│所  犯  罪  名        │主                文        │
├──┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 1  │如事實欄一之㈠│加重竊盜罪（刑法第321 │甲○○毀越安全設備於夜間侵入│
│    │所示丁○○部分│條第1 項第1 款、第2 款│住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾│
│    │              │）                    │月，減為有期徒刑伍月。      │
├──┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 2  │如事實欄一之㈡│加重竊盜罪（刑法第321 │甲○○毀越安全設備竊盜，累犯│
│    │所示戊○○部分│條第1 項第2 款）      │，處有期徒刑拾月，減為有期徒│
│    │              │                      │刑伍月。                    │
├──┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 3  │如事實欄一之㈢│加重竊盜罪（刑法第321 │甲○○毀越安全設備於夜間侵入│
│    │所示庚○○部分│條第1 項第1 款、第2 款│住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌│
│    │              │）                    │月，減為有期徒刑肆月。      │
├──┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 4  │如事實欄一之㈣│加重竊盜罪（刑法第321 │甲○○踰越安全設備於夜間侵入│
│    │所示辛○○○部│條第1 項第1 款、第2 款│住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾│
│    │分            │）                    │月，減為有期徒刑伍月。      │
├──┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 5  │如事實欄一之㈤│加重竊盜罪（刑法第321 │甲○○毀越安全設備於夜間侵入│
│    │所示壬○○部分│條第1 項第1 款、第2 款│住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹│
│    │              │）                    │年陸月，減為有期徒刑玖月。  │
├──┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 6  │如事實欄一之㈥│加重竊盜罪（刑法第321 │甲○○踰越安全設備竊盜，累犯│
│    │所示己○○部分│條第1 項第2 款）      │，處有期徒刑肆月。          │
├──┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 7  │如事實欄一之㈦│加重竊盜罪（刑法第321 │甲○○毀越安全設備竊盜，累犯│
│    │所示乙○○部分│條第1 項第2 款）      │，處期徒刑陸月。            │
├──┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 8  │如事實欄一之㈧│加重竊盜罪（刑法第321 │甲○○踰越安全設備竊盜，累犯│
│    │所示己○○部分│條第1 項第2 款）      │，處有期徒刑肆月。          │
├──┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 9  │如事實欄一之㈨│加重竊盜罪之未遂犯（刑│甲○○踰越安全設備於夜間侵入│
│    │所示丙○○○部│法第32 1條第2 項、第1 │住宅竊盜未遂，累犯，處有期徒│
│    │分            │項第1 款、第2 款）    │刑叁月。                    │
└──┴───────┴───────────┴──────────────┘