臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上易,157,20080421,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第157號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 楊譜諺律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2164號中華民國97年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第1254號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌各該交易紀錄乃相關金融機構或行庫，於帳戶使用進出資金時為留存紀錄而製作，作成當時之情況係屬正常，而孫漢軍於檢察事務官、甲○○於警詢所為之陳述，並無不當取供情事，且均與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為本案之證據應屬適當，自具有證據能力。

二、公訴意旨略以：被告與某不詳詐欺集團人員共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由被告提供其在台新國際商業銀行股份有限公司岡山分行開設之0000000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），再接受該不詳詐欺集團成員指示、隨時至自動櫃員機將該集團詐欺犯罪所得自台新岡山分行帳戶轉匯至0000000000000000號、0000000000000000號及000000000000000 號等人頭帳戶，藉以掩飾詐欺集團不法行徑，避免執法人員追究及處罰之工作（俗稱車手）。

嗣該詐欺集團成員於民國95年3 月5 日在奇摩雅虎網站台灣中部人聊天室內，以暱稱「安琪」向甲○○佯稱欲援交，為取信乃提供0000000000行動電話門號，致甲○○信以為真而陷於錯誤，以上述電話與自稱「陳文賢」聯絡後，再分別於同日19時35分8 秒許、同日19時38分許及19時59分36秒許，在台中縣大里市○○路○段127 號台新銀行自動櫃員機，依該詐欺集團成員指示接續匯款新台幣（下同）4,000 元、1,000 元及1,000 元至系爭帳戶。

嗣經甲○○發覺有異而報警處理。

因認被告涉犯刑法第339條第1項幫助詐欺取財既遂罪；

並以系爭帳戶之存摺、提款卡並未遺失或交予他人、均由被告本人保管使用，而該帳戶前經該署檢察官函詢結果，亦從未申請任何語音轉帳或約定轉帳帳戶功能，又被告始終無法解釋該帳戶自95年3 月1 日起至同年6 日止之各項資金來源及流向，且其所述遭人詐騙及向孫漢軍借款之過程彼此亦相互扞挌，俱無足採等為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。

而刑法上之共同正犯，必須多數行為人彼此間具有實施特定犯罪之犯意聯絡與行為分擔，方能屬之；

縱係幫助犯，亦須行為人有以幫助之意思對正犯資以助力，使其犯罪易於達成，亦即不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當。

換言之，行為人如無此種犯意，縱其行為偶然助成他人犯罪，惟因其並無違法之認識，尚難令負正犯或幫助罪責。

四、訊據被告否認有詐欺取財犯行，辯稱：係遭不詳之人偽以中獎為由詐騙，纔會依對方指示申辦系爭帳戶，有同時辦理電話語音及設立約定帳戶，其後更依指示存入102,000 元，但隨後以電話與對方聯絡，且輸入帳戶及語音轉帳密碼後，纔發現不對，經查帳結果，發現系爭帳戶內的錢全被轉走，從未與詐騙集團成員共謀，或依指示而將被害人匯入款項轉至其他帳戶等語。

經查：㈠系爭帳戶係被告於95年2 月23日開立，且有同時申辦電話語音服務功能，於95年3 月1 日接續以ATM 存款方式分別存入30,000元、30,000元、30,000元、11,000元，共計101,000元，連同開戶時所存入之1,000 元，合計餘額為102,000 元；

翌日即95年3 月2 日再以電話語音方式轉出101,983 元至張家綾所使用合作金庫商業銀行五甲分行0000000000000 號帳戶之事實，有台新銀行函覆系爭帳戶往來印鑑暨資料卡、資金往來明細、歷史交易明細查詢資料（警卷第8 、9 頁；

偵查卷第6 頁；

原審卷第62、107 至111 頁），及合作金庫五甲分行函覆之張家綾帳戶交易明細（偵查卷第20、28頁）在卷可稽。

至於台新銀行於偵查中雖以95年12月6 日台新作集字第9516711 號及96年5 月16日台新作文字第9606477 號函覆系爭帳戶並未申辦語音功能（偵查卷第5 頁、偵緝卷第32頁），然此部分業經該行於96年9 月13日另以台新作文字第9613065 號函予以更正（原審卷第62頁），應併敘明。

㈡被告所稱95年3 月1 日據以存入101,000 元之資金來源，係95年2 月29日先以電話向丁于修借款90,000元，經丁于修允諾，並於95年3 月1 日交付90,000元予被告。

其後，被告再於95年3 月2 日另向孫漢軍借款100,000 元，由孫漢軍於95年3 月3 日提款90,000元、連同自身攜帶之10,000元，共交付100,000 予被告。

再由被告於95年3 月4 日以其中90,000元返還丁于修，丁于修除留存1,000 元自用外，餘款89,000元則於95年3 月6 日存入帳戶等情，業據丁于修、孫漢軍證述屬實（偵緝卷第24、40、41頁；

原審卷第70、73、74頁），並有丁于修所使用00000000000000號帳戶之歷史交易明細查詢（原審卷第90頁）、孫漢軍所使用00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單（偵緝卷第36頁）在卷可稽。

彼等所述各該交易日期及金額，經核各該帳戶所示之實際交易紀錄，並無不符，故應排除95年3 月1 日係由第三人以不明原因存入之可能。

㈢被告所稱開立系爭帳戶之原因，係遭不詳人士偽以中獎為由加以訛詐，並藉此取得語音轉帳密碼，逕於95年3 月3 日以電話語音方式轉出101,983 元至張家綾合作金庫帳戶，以致95年3 月1 日存入之101,000 連同開戶存入之1,000 元暨手續費17元，竟遭提領一空，業經原審法院95年度簡字第5007號刑事判決為相同認定，有該判決書附卷可稽（偵緝卷第49至52頁）。

被告既能交待95年3 月1 日存入之資金來源係丁于修，且於95年3 月2 日遭語音轉帳至張家綾合作金庫帳戶後，確於95年3 月2 日向孫漢軍借款資以返款丁于修，孫漢軍於95年3 月3 日確有提款，丁于修於95年3 月6 日確有存款之事實，已如上述。

被告所辯既能客觀加以舉證證明，且核與常情無悖，縱令系爭帳戶其後另遭詐騙集團作為犯罪使用，亦難認定被告自始在主觀上即有共同實施或幫助他人犯罪之不確定故意可言。

至於被告於遭詐騙後，雖未及時報警處理，亦不能據而推論其主觀上有預見並同意提供系爭帳戶便利詐騙集團繼續使用。

㈣又甲○○係95年3 月5 日在奇摩雅虎網站台灣中部人聊天室，遭某不詳人士以暱稱「安琪」佯稱欲與其援交致陷於錯誤，而於95年3 月6 日前往台中縣大里市○○路○段127 號台新銀行自動櫃員機處，接續3 次匯款共6,000 至系爭帳戶等情，固據甲○○指證綦詳，然此僅能證明甲○○有遭不詳人士詐騙而已。

縱甲○○匯入之6,000 元旋由不詳人士逕以電話語音方式轉帳5,000 元至其他帳戶（檢察官於起訴時，誤認係以提款卡前往自動櫃員機領取），然被告既同遭詐騙而由詐騙集團取得系爭帳戶電話語音密碼，則可使用此一方式轉帳之人，客觀上顯非僅有被告可得為之。

既尚乏積極證據可資證明被告其後另有依詐騙集團指示而操作電話語音轉帳之事實，且系爭帳戶除被告本身遭詐騙而存入101,000 元、及甲○○匯入6,000 元以外，再無其餘款項可得認定係同遭詐騙而匯入，尚難以甲○○有遭詐騙而匯款至系爭帳戶，即認被告係有共同或幫助詐欺取財之行為。

五、按被告於刑事訴訟程序應受無罪推定，刑事訴訟法第161條第1項亦規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，說服法院以形成被告有罪之心證。

本件公訴人憑以認定被告涉犯詐欺罪嫌之論據，在客觀上顯未達於通常一般之人均不致於有所懷疑之程度。

此外，依卷內現存資料，復查無其他積極證據，足認被告確有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 21 日
書記官 黎 珍