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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第177號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院96年度簡上字第883 號中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第15115 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於96年4 月21日上午11時40分許，見其子黃家全與鄰居甲○○因停車問題起糾紛，乙○○即與黃家全、李黃瓊鳳、黃清海共同基於傷害人身體之犯意，徒手毆打甲○○、丙○○○、丁○○，雙方進而互毆，甲○○因此受有頭部外傷合併臉部擦傷、背部及雙上肢多處擦傷；
丙○○○受有頭部外傷；
丁○○則有臉部撕裂傷之傷害，因認被告乙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
三、公訴人認被告乙○○涉有共同傷害之罪嫌，無非以證人即告訴人甲○○、丙○○○、丁○○之指訴以及診斷證明書、照片等為其論據。
訊據被告乙○○堅決否認有何傷害犯行，辯稱：當天沒有打架，身上的傷勢是丙○○○從背後偷襲的等語。
四、經查：㈠證據能力方面，按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
；
「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查證人甲○○、丙○○○、丁○○及黃家全、李黃瓊鳳、黃清海於警詢中所為之陳述，均係審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟本件當事人檢察官及被告於審判程序中，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均得為證據。
㈡實體方面：1.96年4 月21日上午11時40分許，被告乙○○之子黃家全因停車問題與鄰居甲○○起爭執，黃家全、李黃瓊鳳、甲○○、丁○○、丙○○○因而互毆，甲○○因此受有頭部外傷合併臉部擦傷、背部及雙上肢多處擦傷，丙○○○受有頭部外傷，丁○○則有臉部撕裂傷之傷害等情，業經證人丁○○、甲○○、丙○○○於警詢中證述綦詳，並有國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書5 份、甲○○、丁○○、丙○○○被毆傷後之照片及高雄市左營區○○○街50巷照片共22張在卷足憑。
⒉本件被告乙○○是否共犯傷害罪，即在於被告乙○○有無加入彼等互毆之行為，以及被告乙○○有無傷害人之犯意為斷。
查被告乙○○於96年4 月21日上午11時50分許，確實因為其子女黃家全、李黃瓊鳳與甲○○、丁○○、丙○○○之糾紛，而與甲○○、丙○○○、丁○○等人拉扯，此經證人甲○○、丙○○○、丁○○於警詢中證述實在。
證人黃瓊花雖稱乙○○於黃家全等人打鬥時不敢過去，連站都站不穩，站在門內牆壁旁邊，因看到兒子被打會害怕所不敢過去，亦無參與打架或勸架（見原審法院卷第62、63頁），然而被告乙○○確實於當日受有頭部外傷、下背痛、前胸壁挫傷、右膝擦傷等傷勢，而有高雄醫院大學附設中和紀念醫院診斷證明書在卷足憑，此與證人黃瓊花所述被告乙○○完全沒有走近黃家全、甲○○等人，僅在一旁發抖之情節不符，證人黃瓊花是否因與被告乙○○為親戚而於證述中刻意迴護被告乙○○，或因並未看到完整之打架過程，而為前開與事實相違之證詞，尚有可疑；
被告乙○○雖稱是伊手扶著樹時，丙○○○從後面捶兩下，伊倒地才會受傷（見原審法院卷第76頁），然被告乙○○所述站在樹旁遭丙○○○攻擊之情節，除被告乙○○所言外，並無其他證據可資佐證，而以被告乙○○之傷勢分散在背部、頭部、前胸、右膝等處，亦無可能均係遭人從後方捶擊倒地造成，是被告乙○○應於黃家全等人互毆時在場，並有勸架、防護其家人或與甲○○等人有肢體接觸之行為，固應堪認定。
3.惟證人甲○○、丁○○、丙○○○雖均於警詢中指稱被告乙○○有於當日參與打架拉扯，然而均未明確指出彼等係身體何部位遭被告乙○○以何種方式毆傷，參以證人甲○○、丁○○、丙○○○雖於警詢中證述被告乙○○之犯行，彼等之身分仍屬告訴人，其所言係以使被告受刑事訴追為目的，其證詞是否可信，更應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。
本件被告乙○○確有於黃家全等人打架時與甲○○等人有肢體接觸雖已認定如前，然未據證人即告訴人具體指出被告乙○○有如何之傷害行為，且被告乙○○於案發時已經79歲（17年4 月29日生），其年老體衰，行動不便，是否有餘力參與傷害，亦值懷疑。
尚難僅憑其於黃家全等人打架時與甲○○等人有肢體接觸，遽認被告即有共同傷害之犯意。
是本件被告乙○○是否確實有傷害甲○○、丙○○○、丁○○之犯罪故意，或僅是防護其子女黃家全及李黃瓊鳳不受傷害而在場參與其間，尚有可疑，不能以公訴人所指出之證明方法及所憑之證據資料認定，本院調查證據結果，亦不足以證明被告乙○○確有傷害之故意，其被訴傷害犯行未達於無合理懷疑存在之程度，亦即未能使本院產生被告乙○○有罪之確信，此部分尚屬不能證明被告犯罪。
五、原審因而為被告乙○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、同案被告李黃瓊鳳、黃清海部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 廖素珍
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