臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上易,2,20080409,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第2號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
被 告 丙○○
共 同選 任 謝秋蘭律師
辯 護 人
上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第805 號中華民國96年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23335 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○為賢祥交通事業有限公司（下稱賢祥公司）負責人，被告丙○○為賢祥公司之稅務代理人。

緣被告戊○○經營貨運業務須設置停車場，遂委託被告丙○○代為尋找停車場設置地點；

被告丙○○於民國93 年11 月8 日，代理賢祥公司向許老業借用渠等所有坐落於高雄縣大社鄉○○段1056、1056之1 、1057與1058地號土地（下稱許老業之土地）作為停車場使用，並向財政部國有財產局台灣南區辦事處（下稱國產局南區辦事處）申請使用鄰近土地即坐落於高雄縣大社鄉○里段1148-1地號之國有非公用土地（下稱系爭土地）。

詎被告戊○○與丙○○均明知國有財產局並未核准其使用上開國有土地，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔國有土地之犯意聯絡，於93年11月間某日起，為方便辦公而在系爭土地上設置貨櫃屋、鐵皮屋、木造平屋與棚架等建築物，並堆置雜物，設置停車場，竊佔系爭土地達571 平方公尺，因認被告2 人涉犯刑法竊佔罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例、92年度台上字第128 號判例參照）。

三、證據能力部分

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本件國產局南區辦事處93年12月16日台財產南改字第0930048263號函影（偵卷12-13 頁）及國產局南區辦事處94年11月22日函（偵卷26頁）、94SH00000-00土地勘清查表影本1 件及相片4張（偵卷29-31 頁）、國產局南區辦事處94年6 月10日台財產南改字第0940021960號函（偵卷32頁）、賢祥公司94年5 月30日函影本1 件（偵卷33頁）、國產局南區辦事處94年6 月9 日、94SH00000-00土地勘清查表及相片6 張（偵卷34-37 頁）、94SH00000-00土地勘清查表影本1 件及相片5 張（偵卷38-42 頁）。

高雄市監理處94年4 月8 日高市監三字第0940007591號函（偵卷43頁）、國產局南區辦事處94年4 月21日台財產南改字第0940016213號函（偵卷44頁）、許老業94年1 月19日申請書（偵卷45頁）、賢祥公司和許老業、張金泉2 人之93年11月8 日土地無償借用同意書（偵卷47頁）、國產局南區辦事處94年3 月3 日會勘紀錄（偵卷48頁）、94年3 月31日賢祥公司申請書（偵卷49頁）、國產局南區辦事處94年3 月30日台財產南改字第0940012751號函（偵卷50頁）、94年4 月11日台財產南改字第0940012837號函（偵卷51頁）、94年2 月4 日台財產南改字第0940002527號函（偵卷52頁）、許老業94年2 月4 日申請書及其附件（偵卷53-5 4頁）、國產局南區辦事處94年1 月7 日台財產南改字第0940000914號函（偵卷56頁）、94年1 月7 日台財產南改字第0940000914號函（偵卷57頁）、93年12月1 日台財產南改字第0930045098號函（偵卷58頁）、賢祥公司93年11月25日使用國有非公用土地供通行使用申請書及切結書（偵卷59-62 頁）、賢祥公司94年1 月18日致財政部國有財產局台灣南區辦事處函（偵卷63頁）、國產局南區辦事處93年12月10日93SZ00000-00土地勘清表暨照片5 張（偵卷69-73 頁）、許老業與林文和90年10月15日土地租賃契約書 (偵卷82-83 頁)、賢祥公司94年4 月-6月補償金繳納證明（偵卷89頁）、高雄市監理處93年10月15日高市監三字第0930024923號函（偵卷92頁）、國產局南區辦事處94年1 月7 日台財產南改字第0940000914號函（偵卷93頁）、地籍圖（偵卷96-97 頁）、95SK00000-00土地堪清查表（偵卷108-109 及114 頁）、賢祥公司95年2 月22日函（偵卷129 頁）、國產局南區辦事處93年12月16日台財南改字0930048263號函、許老業與林文和90年10月15土地租債契約書、地籍圖、93年10月9 日彩色照片1 張（原審一卷62～67頁）、國產局南區辦事處95年12月13日台財南改字0950050907號函暨土地使用補償金單據（原審一卷71-73 頁）、93年7 月9 日江盧笑國有耕地租賃契約書（原審二卷28頁）、賢祥公司93年12月13日申請書（原審二卷43頁），上開書面證據，其性質雖均屬傳聞證據。

惟依同法第159條之5第2項之規定，然其等所為之上開書面內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。

當事人或辯護人已知上述傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等內容異議，依上開規定，前揭書面證據，已視為當事人同意，而均有證據能力。

（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

本件證人甲○○於偵中證述（偵卷23-24 頁）、許老業偵中證述（偵卷78-79 頁）、乙○○偵中證述（偵卷111-112 頁）均於檢察官偵查中所為之證述（均已具結），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據證明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。

四、公訴意旨認被告戊○○、丙○○2 人共同涉有刑法第320條第2項竊佔罪嫌，無非以：⑴被告丙○○於偵查中之供述、⑵證人即國有財產局承辦人甲○○、證人乙○○等人於偵查中具結後之證言、⑶國有財產局於93年12月10日、94年3 月3 日土地勘清查表、⑷許老業94年1 月19日「申請書」、賢祥公司94年1 月18日「說明書」、賢祥公司與許老業、張金泉於93年11月8 日所訂立之「土地無償借用同意書」、被告戊○○即賢祥公司於94年3 月31日「申請書」、⑸國有財產局94年11月22日台財南改字第0940049327號函及附件、94年1 月7 日台財南改字第0940000914號函、⑹賢祥公司93年11月25日申請通行使用國有土地切結書、94年4 月11日台財南改字第0940012837號函、95年1 月26日刑事陳報狀與附件、95年2 月27日刑事陳報狀及其附件、臺灣高雄地方法院檢察署公務電話紀錄等在卷可資佐證。

然訊據被告戊○○、丙○○2 人均堅詞否認有何竊佔犯行，被告戊○○辯稱：鐵皮屋跟貨櫃屋非伊所建置，向許老業承租當時就已設置有貨櫃屋等物，伊只有委託會計師丙○○幫忙找停車場，其餘均不知情，賢祥公司的車確實沒有停到系爭土地等語。

被告丙○○辯稱：伊是受被告戊○○委託代尋合法土地作為停車場，於93 年12 月13日以賢祥公司名義向國有財產局申請專案委託經營上開土地，國有財產局雖於94年3 月30日核准，惟因國產局南區辦事處所核之租金過高不符成本，賢祥公司於94年3 月31日申請註銷專案委託經營，而國有財產局已於94年4月11日核准撤銷。

伊從未實際使用系爭土地及放置任何地上物，並已繳納該申請期間應視同承租使用之補償金，其之所以會檢附土地無償借用同意書及各種說明書等，乃為申請時需要所書寫，係依該局規定在申請書上須具結：「該地上已經他人放置不同地上物使用，須由本人自行排除」，故在附件中已說明概括承受該項他人佔用放置物品，惟實際情形其僅止於申請過程，並未真正開始使用等語。

五、本院查： (一) 按所謂竊佔他人之不動產，係指違背他人之意思，擅自佔據他人之不動產，而侵害他人對該不動產之所有權或支配權而言。

惟行為人主觀上必須具備竊佔犯意，且意圖為自己或第三人不法之利益，而為佔據之行為，始足以構成竊佔罪；

倘行為人主觀上欠缺構成要件故意，或不具備為自己或第三人不法利益之意圖，則無由構成本罪，其理甚屬灼然。

（二）被告2人是否曾占用系爭地段:國產局南區辦事處於93年11月25日受理賢祥公司申請系爭地段之使用權，於93年12月10日始派員前往系爭地點會勘，發現其上已有設有貨櫃屋及簡陃房屋、棚架，並於94年1 月7 日發文許老業應繳納自88年12月至93年11月間占用系爭該地之使用補償金28萬8115元之事實，此有被告戊○○書立申請書、切結書在卷可按（偵卷94～95頁）、國產局南區辦事處人員乙○○製作勘查表（偵卷69頁）及國產局南區辦事處94年1 月7 日台財產南改字第0940000914號函可按（偵卷57頁）。

而許老業乃於94年1 月19日向國產局南區辦事處申請重新核估補償金，並在申請書載明其自93年11月始將原占用之高縣大社鄉○○段1056、1056-1、1057、1058地號及隔鄰系爭1148-1地號土地一併「借予」賢祥公司做為停車場之事實，復有申請書在卷可按（偵卷45頁），國產局南區辦事處遂於94年3 月3 日派職員乙○○前往現場勘查發現場堆置有貨櫃屋、鐵皮屋及簡易棚架等地上物，即製有土地勘清查表之事實，此有土地勘清查表影本1 件及現場拍攝相片5 張在卷可按（偵卷38～42頁）。

另證人乙○○亦證稱:93 年12月10日當時系爭土地上有置放貨櫃屋還有雜物是賢祥交通公司的…我們到現場勘查時我們會先確認認他們的使用範圍及地上狀況，當時是呂先生（丙○○）說東西是他們的，他有表示國有土地範圍內的東西是他們的…我的印象中是先申請通行權，後來改為委託經營，第2 次（94年3 月3 日），第1 次（93年12月10日）看到的東西都還在（原審卷85～87頁、本院卷70頁）。

且證人甲○○亦證稱: 本案是我們去看的時候，賢祥公司的代表跟我們說的，所以我們確認這貨櫃是他們的等語。

另許老業則證稱: 他（國產局南區辦事處人員）有去現場問我（系爭地段是否占用?） ，我說我沒租約權，但我都在走，又問我有無使用這塊地，我說有…（土地上有蓋貨櫃屋是誰蓋的？）我租給林文和（改名為丁○○）讓他在那裡放車，他有用貨櫃並用鐵片蓋在那當廁所的樣子語（偵卷78～79頁），復有許老業與林文和90年10月15土地租債契約書（原審一卷64、65頁）。

又證人蘇水滿復證稱: 有介紹土地給丙○○，大約93年間，我去找朋友在停車場旁的檳榔攤看到土地可以聲請監理站的停車場，我跟丙○○認識，就介紹丙○○去找林文和辦，然後他們就去處理，後來才知道有一部份是國有財產局的地…我當時介紹丙○○時土地上就有相片所示（國產局南區辦事處93年12月10日現場拍攝照片）的建築物等語（偵卷95頁）。

另證人林文和雖證稱: 我向許老業承租的土地都是我轉租給各大車車主在使用…照片上之地上物（即偵卷36至37頁）那是各車主的東西云云（本院卷77頁），嗣經本院質何以知悉照片上之地上物是座落在係爭地段上，則又改稱: 我剛才以為那是（那些照片）是我向許老業承租土地上之櫃屋及鐵皮屋等語（本院卷77頁），復證稱: 照片上貨櫃屋、鐵皮屋作的廁所是放在我承租（許老業之土地）範圍等語（本院卷77頁）。

又許老業於94年1 月19日向國產局南區辦事處申請重新核估係爭土地占用補償金之申請書、說明書及土地無償借用書均由許老業委託被告丙○○委託所書具之事實，業據被告丙○○供承在卷可按（偵卷102 頁），而上開說明書上已敘明系爭地段借用前為空地，且經賢祥公司開始使用後，作為停車場使用後便陸續放置貨櫃屋及加蓋鐵皮屋，以為方便辦公使用等語，復有該紙說明書在卷可按（偵卷46頁）。

又由許老業與賢祥公司書立土地無償借用同意書載明賢祥公司向許老業之土地借用之期間自93年11月8 日起之事實，復有土地無償借用同意書可按（偵卷47頁）。

參諸賢祥公司事後已於94年12月1日繳清94年4 月迄6 月之占用系爭土地補償金1 萬8555元之事實，此有賢祥公司94年4 月至6 月補償金繳納證明可按（偵卷89頁），足證被告2 人自93年11月8 日起開始占用係爭地段之事實，已可確定。

否則被告2 人事後何須再支付系爭土地補償金之理，故被告2 人上開所辯: 並未使用系爭地段云云，已不足採。

（三）本件被告2 人占用系爭土地是否有主觀上不之意圖:被告丙○○為賢祥公司尋覓適當停車場經由許老業之同意而於93年9 月30日以許老業所有土地，於93年9 月30日向高雄市監理處申請設置停車場，惟於93年10月15日遭高雄市監理處駁回之事實，此有高雄市監理處93年10月15日高市監三字第0930024923號函可按（偵卷92頁），嗣被告丙○○又於93年11月25日以與許老業相鄰之系爭土地，代理賢祥公司國產局主動向國產局南區辦事處表示願以國有土地公告也價年息百分之2 計算按年支付使用補償金之方式申請使用系爭土地權並書立保證書（保證不興建任何建物、構造物或施設圍障）及切結書，申請系爭土地使用權事實，此有被告戊○○書立申請書、切結書在卷可按（偵卷94 ～95 頁），惟國有財產局於93年12月10日派員勘查土地後，則以系爭地段屬都市計劃使用分區為住宅區，而未予同意之事實，復有國產局南區辦事處94年1 月7 日台財產南改字第0940000914號函影本可按（偵卷93頁）；

賢祥公司遂於93年12月13日則改以專案委託經營系爭土地向國產局南區辦事處重新申請之事實，此有申請書在卷可按（原審二卷43頁）。

國有財產局於94年1 月4 日再派職員乙○○等人至現場會勘，並以土地現為他人占用，如要申辦理委託經營，則須（申請人）自行切結辦理委託經營占用地上物自行排除之事實，此有93年12月16日台財產南改字第0930048263號函在卷可按（偵卷12、13頁）。

並於94年3 月30日核准賢祥公司以委託經營方式使用系爭地段，惟應繳納系爭地段94年4 月1 日起至12月31日止之訂約權利金新台幣（下同）65萬1676元、經營權利金6 萬7112元、履約保證金10萬元之事實，此有94年3 月30日台財產南改字第0940012751號函可按（偵卷50頁），賢祥公司則以上開核准之金額過高，隨即於94年3 月31日申請註銷專案委託經營（偵卷49頁），並經國有財產局於94年4 月11日核准同意註銷之事實，復有94年4 月11日台財產南改字第0940012837號函可按（偵卷51頁）。

足見被告2 人為取得許老業之土地使用權及系爭土地之通行權，已先後向高雄市監理處及國產局南區辦事處提出申請合法使用之事實，已可確認。

又賢祥公司所承租之許老業之土地前，已由許老業已將其該土地轉租予林文和之事實，亦據證人林文和證述在卷（本院卷73頁），並證稱: 他（丙○○）沒有拿東西放，他只有說要向我租，並說要先向國有財產局租土地後再來跟我簽約…，所以租金還沒有談，因為賢祥公司表示裡面有卡到國有財產局土地，他要跟國有財產局談後才來跟我談租金，而到現在都還沒有談，後來我已搬離那裏等語。

（本院卷74、75頁）。

足見被告2 人見其主觀上對系爭土地，先後以支付土地補償金使用或以繳付契約權利金、經營權利金及履約保證金委託專案經營方式，欲取得系爭地段之合法使用權之事實，已甚明確，故尚難認被告2 人何竊佔之不法意圖。

參以被告2 人果真有竊佔意圖，則何須於佔用後主動向國有財產局申請通行權或委託尃案經營，佔用後又繳付補償金之理。

故被告2 人為賢祥公司申請停車場合法之設置，對於系爭土地之使用權而與國產局南區辦事處以書面文件申辦相關合法使用之相關程序，自難認主觀有何不法利益之犯意。

故公訴人雖以被告2 人明知並無使用權源，而在國有財產局核准使用權之前，先予占用，即該當竊佔罪之構成要件，則有誤會。

（四）綜上所述，被告2 人為賢祥公司申設停車場而需使用系爭土地，其雖於93年11月8 日起即在系地段上搭建貨櫃屋等地上物，惟於93年11月25日起即主動以許老業之名義向國產局申請使用權並表示願以國有土地公告也價年息百分之2 計算按年支付使用補償金，嗣經國產局南區辦事處於94年3 月30日核准同意委託經營方式使用系爭地段，被告2人嗣因國產局南區辦事處核准委託經營所須支付之費用過高，再聲請撤銷委託經營，經國產局南區辦事處同意後，已繳付部分占用期間之補償金（94年4 月至6 月）及移除地上物，足見本件純係賢祥公司與國產局南區辦事處關於民事占用補償金所衍生之糾葛，自與刑事竊佔罪無涉。

是既未有何證據足證被告2 人主觀上有竊佔系爭土地之不法意圖。

此外，復查無其他積極證據足證被告2 人有何其他竊佔之犯行，被告2 人被訴竊佔罪自屬不能證明。

六、原審以不能證明被告2 人犯罪，而為被告2 人無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
書記官 吳福連