臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上易,54,20080402,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第54號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案在臺灣屏東監獄執行中
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2666號中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第19903 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾於民國95年間，因竊盜犯行，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第2591號判決判處有期徒刑4 月確定，甫於96年1 月18日縮刑期滿執行完畢。

仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於96年7 月9 日下午1 時40分許，將其所有、客觀上足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，且具有行兇危險性之螺絲起子2 支（起訴書誤載為1 支）、斜嘴鉗1 支等兇器，置於腳踏車之前方車籃內，並騎乘該腳踏車，攜帶上開兇器，至高雄縣岡山鎮○○路10之1 後方空地，徒手竊取乙○○（起訴書誤載為「揚善富」）所有，放在前開空地置物櫃內之白鐵塊（係白鐵片經甲○○折疊成塊狀）、白鐵條、白鐵片、白鐵碗各1 件，得手後，正欲離去之際，為乙○○發現，經旁人報警查獲，並扣得甲○○所有供犯罪所用之上開兇器。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。

查被害人乙○○於警詢中所為之陳述，與其於原審審理時之陳述相符，是依前開說明，其於警詢中之陳述，不具「必要性」，無證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案其他本院用以認定本件犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，檢察官及被告於本院審理中均同意為證據，依上開說明，均具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承於上開時、地，拿取上開白鐵片等物品之事實，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：上開物品係散落在草叢中，伊以為係廢棄物而撿拾之，且乙○○亦同意贈與上開物品云云。

經查：被告於上開時、地，騎乘腳踏車，攜帶螺絲起子2 支、斜嘴鉗1 支，竊取乙○○所有白鐵塊（係經被告將白鐵片折疊成塊狀）、白鐵條、白鐵片、白鐵碗各1 件之事實，業據證人即被害人乙○○於原審審理中證稱：因為屋內空間不大，所以將白鐵片、瓦斯爐、碗筷等物品放在屋後空地之櫃子內，並以帆布蓋住，需要時可隨時取用，當天有用帆布蓋住櫃子，被告將白鐵片等物品放在袋子內，伊並未將上開物品送給被告等語綦詳（見原審96年11月30日審判筆錄）。

核與查獲警員林文章於原審審理中證稱：被告將所竊之物品放在腳踏車車籃及後坐墊上，被告表示係在後紅路10之1 號住家後方臨時廚房之櫃子上拿取上開物品，且係屋主要送給他的，經詢問乙○○是否有此事，乙○○表示未同意被告拿走，在被告腳踏車車籃內扣得螺絲起子2 支、斜嘴鉗1 支等語相符（見原審96年11月30日審判筆錄），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領申請單、照片在卷可稽（見偵卷第15頁至第19頁、第28頁至第29頁），及螺絲起子2 支、斜嘴鉗1 支扣案可證。

如上開物品確係被棄置在草叢之中，則被告撿拾之，又何需經乙○○同意？是被告辯稱：上開物品係棄置在草叢之中云云，已非無疑。

再佐以上開白鐵片等物品既非無價值之物，且與瓦斯爐及其他物品同置於屋外之櫃子內，並以帆布覆蓋乙節，業經乙○○證述如前，並有照片在卷可參。

顯見乙○○為防止風吹日曬雨淋，乃特意以帆布覆蓋前開櫃子，並避免他人誤為廢棄物而隨意取走甚明，是觀之上開物品存放情形，衡情當無誤認係廢棄物之可能。

綜上所述，被告所辯，實與常情相違，不足採信。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。

查扣案螺絲起子2 支，長度分別為20公分、21公分，金屬材質、質地堅硬，有一定重量，且一端均呈十字型；

斜嘴鉗1 支，長16 公分，金屬材質、質地堅硬，有一定重量，且一端銳利，狀似剪刀之事實，業據原審審理時勘驗在卷，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第119 頁至第120 頁），如持以行兇，確足對人之生命、身體產生威脅，而足供兇器之用。

而被告係騎乘腳踏車在上開地點行竊，於行竊時上開兇器既係放置在腳踏車置物籃內，自屬被告於行竊時所攜帶無訛。

是核被告所為，係犯刑法第32 1條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪。

又被告曾因竊盜犯行，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第2591號判決判處有期徒刑4 月確定，甫於96年1 月18日縮刑期滿執行完畢，翌日出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審因認被告犯罪事證明確，並適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項規定論科，並審酌被告正值青年，不思以正當途徑賺取所需，竟貪圖私欲，竊取他人之財物，所為實有不當，犯後否認犯行，態度不佳；

惟考其所竊物品價值輕微，已發還被害人，損害已有減輕，被害人乙○○不予追究及其手段等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

並說明扣案之螺絲起子2 支、斜嘴鉗1 支，均屬被告所有，業經被告供承在卷（見原審96年11月30日審判筆錄），且供犯本件加重竊盜犯行所用之物，而均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴否認犯行，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
書記官 曾允志
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑： 攜帶兇器而犯之者。