臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上更(一),19,20080415,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第19號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳麗珍 律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第86號中華民國95年10月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8838號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○殺人，處有期徒刑陸年。

扣案水果刀壹支（刀刃長約12.5cm，刃寬約1.7cm），沒收。

事 實

一、甲○○具憂鬱症狀態並因長期受其夫陳春昇家暴影響之精神障礙，致其辨識行為違法之能力顯著減低，係屬精神耗弱之人，平日與陳春昇感情不睦，民國（下同）94年4 月上旬，與陳春昇爭吵，嗣於94年4 月14日晚間，甲○○在高雄市左營區○○○路727 巷1 號住處獨自喝酒，而於當晚約10 時之後，見陳春昇自外酒後返家，甲○○即在住處一樓客廳質問陳春昇至何處，雙方進而口角爭吵並相互拉扯，甲○○竟一時激憤，頓萌殺意而至住處一樓廚房取出其所有家用之水果刀1 支（刀刃長約12.5cm，刃寬約1.7cm） ，返回客廳後即朝陳春昇左胸部猛刺一刀，刀刃自第4 根肋骨與第5 根肋骨間隙刺入胸內，深達約10.7cm，穿過心包膜至心臟，陳春昇因而倒地昏迷，甲○○自覺事態嚴重，乃於94年4 月15日凌晨0 時13分許，打電話向無犯罪調查職權之高雄市政府消防隊所屬119 請求送醫，經該局派遣119 救護車於當日0時17分許趕抵後，將陳春昇送往國軍左營醫院急救，惟陳春昇仍於當日0 時26分（送抵該醫院）前，已因左胸刀刺傷致出血性休克死亡。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告94年4 月15日8 時第一次警詢筆錄之證據能力：被告於94年4 月15日3 時19分於警局所作之呼氣酒精濃度固為0.43M G /L，惟製作上開第一次警詢筆錄時間為同日上午8時 許，距測試酒精濃度有3 、4 小時之久，衡情以觀，被告原有酒意自有消退，又經原審勘驗該次警詢之錄音帶結果，被告係出於自由意識所陳，警詢筆錄之記載內容與錄音帶大致相符。

雖被告回答，多以不知被害人受傷部位在何處，不知如何死亡，不知被害人為何受傷等語，惟亦自承其當時情緒穩定，意識清醒，對於被害人生前疾病、保險狀況亦能從容應答（見原審卷第109-111 頁、警卷第1-5 頁），足認上開被告第一次警詢筆錄作成時被告並無自由陳述之意識障礙情形，應有證據能力。

被告選任辯護人為被告辯稱：製作筆錄時，被告酒測值高達0.43毫克，意識尚未清醒為由，認該筆錄無證據能力等語，應無可採。

二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。

㈡經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

卷附高雄市立凱旋醫院95年3 月10日高市凱醫成字第0950001465號函附之精神鑑定書，係原審法院委請鑑定；

法務部法醫研究所94年6 月29日函附（94）醫鑑字第0700號鑑定書，係檢察官以機關名義委託鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，均有證據能力。

三、醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。

主訴。

檢查項目及結果。

診斷或病名。

治療、處置或用藥等情形。

其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666 號判決參照）。

卷附高雄榮民總醫院函附之被告病歷資料，係屬該醫院業務上所須製作之紀錄文書、驗傷診斷證明書，係依病歷所轉錄之證明文書，依據刑事訴訟法第159條之4第2款規定，亦有證據能力。

四、臺灣高雄地方法院檢察署勘（相）驗筆錄、鑑定驗斷書、相驗屍體證明書、94年4 月15日高雄市政府消防局救護紀錄表、高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告、現場測繪圖、內政部警政署刑事警察局94年5 月17日鑑驗書、高雄市政府警察局左營分局左營派出所警員李清山刑案現場初步紀錄表、通聯調閱查詢單、高雄市政府消防局94年5 月4 日函、被告於94年4 月15日3 時19分呼氣酒精測定值紀錄表、高雄市政府警察局左營分局受理家庭暴力事件通報表等，固均屬書面之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且上開診斷證明書等與認定本件犯罪事認定具有關聯性，認為作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，自得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何殺人犯行，辯稱：當天伊有喝酒，事發當時伊已失眠2 天，伊僅知道事發前有煮菜，之後發生什麼事情，伊均不清楚云云；

被告選任辯護人另以：被告右手之前已受傷未癒合，施力有限，如無外力即死者之介入，不可能刺入那麼深等語。

二、經查：㈠被害人陳春昇於上開時、地因左胸遭刀刺傷，於送抵醫院前，已於當日0 時26分許，因左胸刀刺傷血性休克死亡之事實，業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖屬實，有國軍左營醫院附設民眾診療服務處診斷證明書 (見警卷第30頁)、 勘（相）驗筆錄、鑑定驗斷書、相驗屍體證明書、現場勘查照片1 冊、複驗勘查（解剖）照片1 冊及94年4 月15日高雄市政府消防局救護紀錄表（見警卷第25頁）在卷可稽。

㈡被害人陳春昇之死因經法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定後，觀察結果為：①外表觀察結果：死者為體型健壯，營養狀況良好。

屍身有僵直、屍斑於背部。

左胸刀刺傷。

左膝前部有小擦傷、左小腿前部有小擦傷、右膝前部有小擦傷，約2乘1.5 公分大小。

②內部傷害證據：左胸穿刺切割傷─入口：距離頭頂40公分，距離前中線往左8.5 公分。

於左胸部有壹刀刺傷。

傷口打開為1.7 乘0.5 公分大。

閉合為1.7 公分長。

刀刃位於8 點鐘方向、刀背位於2 點鐘方向。

出口：無。

途徑：左胸、左側第4 根肋骨至第5 根肋骨肋間隙，心包膜、心臟（心中隔、左心室）。

傷害：心包膜血液填塞、積血量約100 西西。

左血胸積血量約180 西西。

深度：約10.7公分。

方向：前往後、左至右、朝下方。

意見：左胸刀刺傷為致死創傷，從左胸穿過心包膜至心臟：造成心包膜血液填塞及左血胸。

③毒物化學檢驗結果：送驗檢體經檢驗結果含酒精53 mg/dl（即0.053%），未發現含鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥、農藥及其他常見毒藥物成分。

④鑑定人對死者死因之看法為：死者身體外表檢查於左胸有刀刺傷1 處，穿過左胸至心臟、心包膜積血量約100 西西，左胸腔積血量約180 西西。

毒化學檢驗結果血液中酒精濃度酒醉程度為微醉，死亡原因為左胸刀刺傷致出血性休克死亡，死亡方式為他殺。

此有法務部法醫研究所（94）醫鑑字第0700號鑑定書一份在卷可按（見偵卷第41－48頁）。

又案發現場1 樓通往2 樓鐵製樓梯，由2 樓往下第2 階梯上有1 把沾有血跡水果刀，經鑑驗結果，其上血跡，與被害人陳春昇血液DNA 之STR 型別相符；

水果刀刀刃長約12.5cm，刃寬約1.7cm ，與被害人左胸部傷口閉合長度約1.7cm 相同，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告、現場測繪圖、內政部警政署刑事警察局94年5 月17日鑑驗書（見偵卷第17－25頁）在卷，此外，復有水果刀1 把扣案可資佐證，足徵被害人陳春昇確係遭扣案水果刀由左胸刺入，刀刃自第4 根肋骨與第5 根肋骨間隙剌入胸內，深達約10.7cm，穿過心包膜至心臟，因而造成出血性休克死亡無訛。

㈢案發現場1 樓客廳，西側靠牆之3 人座長條木椅上草席有2處少量血跡、長木椅前下方地面上有垂直滴落血跡、1 雙拖鞋散落分開，且右拖鞋下有1 根沾有血點之菸蒂，2 樓南側起居室有矮桌，矮桌上有1 個小酒杯，裝有疑似酒類飲料，被告案發時所穿灰色長褲上血跡，菸蒂及小酒杯口唾液DNA及上揭血跡DNA 均與被害人DNA-STR 型別相符，亦有上開現場勘察報告、現場測繪圖、鑑驗書、現場照片、刑事鑑識中心之現場勘察照片1 冊、複驗勘察照片1 冊及高雄市政府警察局左營分局左營派出所警員李清山刑案現場初步紀錄表等可參，酌以上揭跡證所在位置以及其他房間均未發現血跡，可知被告與被害人發生衝突之處，應係於1 樓客廳西側靠牆之3 人座長條木椅與長條木桌之間無誤。

就本件案發時間而言，被告於94年4 月14日21時59分58秒及22時02分42秒兩次以其0000000000號行動電話與被害人陳春昇持用之0000000000 號 行動電話通話，嗣於94年4 月15日零時13分以家中號碼00- 0000000 電話向119 求救，以上有通聯調閱查詢單附卷可稽（見偵卷第31、32、35頁），足證被害人遭水果刀刺傷時間，應係在94年4 月14日22時02分42秒至同年月15日零時13分之間。

㈣被告於第2 次警詢時供稱：「案發前一週為了被害人有糖尿病無法工作，家庭沒有收入，我們吵了1 、2 天後冷戰不講話；

94年4 月14日下午17時許，我獨自在家喝玉山高梁，未注意被害人返家時間，進門後我質問他去哪裡，2 人因此爭吵得很厲害，我怕他會打我（以前曾被打過），即至廚房拿出一支水果刀，並繼續與他吵，他問我要幹什麼，並抓住我右手腕，我有掙扎，並與他拉扯」等語（見警卷第8-9 頁）；

於檢察官偵查中供稱：「案發前1 星期我與被害人吵架，還冷戰，2 人心情都不好…，2 人有互相拉扯；

扣案水果刀是我拿的，是家裡的刀，當時我們吵得很大聲」等語（見相驗卷第4 頁）。

證人乙○○（被告之鄰居）於本院審理時證稱：「我們兩家相隔一條巷子，我們的門打開就可以看到被告的大門」、「被告與被害人陳春昇剛結婚時他們相處很好，而在被害人尚未往生之前1 、2 年他們兩人相處不好，幾呼天天吵架」、「被害人常常打被告，我去勸阻他們已經好幾次」各等語（見本院上更㈠卷第101 頁），而如後所述，案發翌日下午3 時19分，經警對被告施以酒精濃度測試結果，其呼氣酒精濃度為0.43MG/L ， 於88、89、90年間曾遭被害人家庭暴力傷害，再參以扣案水果刀之刀刃長約12. 5cm，而被害人陳春昇左胸遭刺入傷口總深度約10.7cm，刀刃部分幾近完全刺入被害人心臟，僅餘約1.8 公分未刺入被害人身體等情觀之，被告應係長期遭受家庭暴力，案發當日復因飲酒而與被害人陳春昇爭吵，雙方進而相互拉扯，被告因一時激憤，頓萌殺意而取出水果刀朝被害人陳春昇之胸部猛剌無訛。

蓋如係相互拉扯而不慎剌及被害人陳春昇之身體，應不致於幾近整支刀刃都剌入被害陳春昇胸部之理。

是被告提出阮綜合醫院診斷證明書（見原審卷第33頁）辯稱當時係遭被害人陳春昇抓住其右手腕，因傷痛而掙扎並與被害人陳春昇於近距離拉扯，不知水果刀如何刺進被害人云云，顯非可採。

況被告上開右手腕腫脹、左前臂瘀傷等處，係於94年4月19日晚間就診於就診時向醫生主訴遭其夫扭扯等語，則被告於案發後4 、5 日始就診所片面陳述之傷勢，是否確係被害人死亡當晚對被告所造成，自有可疑，縱令被害人陳春昇確與被告拉扯，亦不至於造成1 支刀刃長約12.5cm之水果刀幾近全部刺入被害人心臟之理，是本件應非被告與被害人陳春昇於相互拉扯間，因被告失手誤刺被害人陳春昇，或係被害人陳春昇左胸緊靠被告所持水果刀因而刺入應堪認定。

被告選任辯護人辯稱：被告僅屬過失致死或傷害致死犯行，並無殺人故意」云云，亦非可採。

㈤被告於案發前雖有飲酒，且於案發後之94年4 月15日3 時19分，經警施用酒精濃度測試結果，測得其呼氣酒精濃度為0.43MG/L，有酒精測定值紀錄表在卷可憑（見警卷第23頁）。

惟被告自承酒量可飲一瓶玉山高梁（見原審卷第163 頁），且當天約喝半瓶（見警卷第8 頁），係一邊煮菜一邊喝酒（見原審卷第159 頁），又被告於94年4 月15日0 時13分尚能以電話向119 求助，且清晰表明：「（接聽人員：發生什麼事？）趕快…趕快…（接聽人員：發生什麼事？）我老公快死掉了啊‥」等語，有高雄市政府消防局94年5 月4 日函送之報案錄音光碟及經檢察官於偵查中勘驗光碟內容勘驗筆錄在卷可憑（見偵卷第13頁、第49-50 頁）。

被告於向119 求助時顯知被害人所受傷勢嚴重致危及生命之情，足徵被告案發前所飲用之酒類，尚不致影響其於案發後之判斷能力。

則被告既於第一次警詢中陳稱：「我現在情緒穩定，意識清醒」（見警卷第2 頁），欲辯稱：當時其如何持刀、被害人傷在何處及如何受傷等細均不知情云云，顯與常情有違。

㈥證人李政澤（為被害人急救之醫師）、宋天富（為被害人處理葬儀事宜之人）、石壽龍（被告繼父）於原審雖各證稱：「被告於被害人在國軍左營醫院急救時有情緒不穩、急躁、歇斯底里，請求一定要救她先生」（見原審卷第131 頁）、「被告於醫生判定被害人死亡時，歇斯底里、亂吼亂叫，不承認她先生已經死亡，要拉她先生起來」（見原審卷第135頁）、「被告在醫院時情緒非常不穩定，醫生在急救時她要衝進去」各等語（見原審卷第145 頁）。

但證人石壽龍於原審亦證述：「我到場時，救護人員把擔架抬進屋內，我跟進去；

見到被告坐在大理石的椅子上架著被害人，見到我時並未說話」等語（見原審卷第144 頁），則被告於救護人員及其繼父到場時，並未說明被害人被害經過，亦尚無情緒激動等反應，此與通常親人意外受傷應有之緊張情緒表現不同，雖其嗣後在醫院知悉被害人急救無效時所表現之上開情緒不穩反應，或係行兇事後後悔，或係心情糾葛激動所致，尚難以此等情緒反應，遽認被告即無殺人之故意。

至於證人丙○○（消防局救護人員）於本院前審就當時救護經過及被告當時情緒反應等情，均已證述不復記憶等語（見本院上訴卷第76-79 頁），則此部份證詞亦自難為被告有利之認定。

㈦證人石壽龍即被告之繼父於原審雖證稱「伊未聽被告說過因遭其夫毆打而要報復話語」（見原審卷第144 頁），證人許良銘（被告鄰居）於原審亦證稱「被告夫妻感情應該很好，經常看到被告回娘家拿飯給其夫吃」（見原審卷第147-148頁），證人鄭蔡阿梅（被害人之母）於原審證稱「被告夫妻有常去看伊，不知被告為何要殺死其夫」等語（見原審卷第139 頁），均或屬證人渠等個人主觀片面認知之被告與被害人生活情形，渠等並未目睹本件被告行為時如何與被害人接觸之經過，則此部份證詞不能證明被告無殺害被害人之犯意；

證人乙○○於本院審理時證稱：「而在被害人尚未往生之前1 、2 年他們兩人相處不好，幾呼天天吵架」、「被告他們天天吵架都是被害人陳春昇在喝酒的時候」、「被害人常常打被告，是的，我去勸阻他們已經好幾次」、「我去勸阻被告時並無表對於陳春昇有怨言或報復的情形」、「「平常他們聊天時被告沒有有說要對被害人不利或報復」、「平常被告與被害人如果吵架隔天就好，被告被被害人打，被告還是會照顧被害人的生活起居」各等語（見本院上更㈠卷第101-102 頁），亦僅其個人主觀所認知之被告與被害人生活情形，參以證人乙○○上開所證、被告所提出之驗傷診斷書及高雄市政府警察局左營分局受理家庭暴力事件通報表（見原審卷第25-29 頁）及被告於原審供稱：88、89、90年間曾遭被害人家庭暴力傷害，案發前一週即與被害人爭吵後，互不交談，案發日被害人返家，被告旋質問其至何處，因而發生激烈爭吵等語，則被告在長期受虐，飲酒後雙方口角爭執拉扯，因而一時激憤，頓萌殺意絕非不可能，是證人乙○○所證亦不足為被告無殺害被害人故意之有利認定。

何況被害人所受刀傷位處左胸心臟位置，深達10.7公分，而刀刃長約僅12.5公分，傷及心包膜、心臟（心中隔、左心室）之力道甚猛，益徵被告當時確有激憤情緒，是被告選任辯護人辯稱：「被告並未因此懷恨而萌生殺害被害人故意」云云，顯無可採。

㈧被告選任辯護人雖辯稱：被告右手之前已受傷握力有限，若非外力即被害人之介入，以被告握力不可能刺入被害人之胸部云云。

而證人乙○○於本院審理時亦證稱：「（你有無看過被告平常用那一隻手提重物的情形？）有，被告用左手提水，甚至挖洗衣粉，我覺得很奇怪我會問她，她回答說她左右手都會」、「（被告有無告訴你她的右手無法提重物？）有，我有問她但她說他右手沒有力，她說她右手受傷」等語（見本院上更㈠卷第102 頁），而被告亦曾因右肩挫傷、右鎖骨骨折而前往榮民總醫院治療，有榮民總醫院所出具之診斷證明書在卷可憑（見本院上更㈠卷第85頁）。

惟扣案水果刀前端極其尖銳（見現場勘察相片卷第14頁），而如前所述，刀刃係由被害人陳春昇胸前第4 根肋骨與第5 根肋骨間隙刺，並未刺及肋骨，因此以突然猛刺之方式刺入體內10.7公分並非難事，，且依上開診斷證明書所載，被告所受上開右肩挫傷、右鎖骨骨折之傷害係於90年8 月7 日住院就診，90年8 月20日出院，並門診治療至91年3 月14日止，而如前所述，本案發生日係94年4 月15日，則被告上開右肩挫傷等傷害治療後距本案發生時，相去已3 年，能否謂仍未完全痊癒即非無疑，何況依證人乙○○上開所證：被告曾回答說她左右手都會等語觀之，亦難認單憑被告1 人無法以右手持銳利之水果刀刺入人體10.7公分，是證人乙○○上開所證及被告所提出之上開診斷證明書均不足為被告有利之認定，被告選任辯護人聲請鑑定被告握力，亦無必要。

再者，被告選任辯護人於本院前審聲請再傳訊證人李清山警員，欲證明「被告第一次警詢筆錄時之精神狀況」等情（見本院上訴卷第34頁），惟如前所述，被告第一次警詢筆錄作成時，並無意識障礙情形，此部分待證事實業已經明確，依據刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。

㈨綜上所述，被告所辯上情，均屬事後卸責之詞，無從採信，事證明確，被告上開殺人犯行，堪以認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

而比較時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因，如身分加減與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告行為後刑法第19條、第64條第2項、第65條第2項均經修正，其中修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，修正後則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」；

修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。

比較上開新、舊法規定，自以適用有利於被告之上開修正前刑法規定。

再者，被告行為時之刑法第19條規定：「心神喪失之行為，不罰」、「精神耗弱人之行為，得減輕其刑」，被告行為後於95年7 月1 日修正生效之刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辯識而行為能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」、「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，上開修正僅將原來「心神喪失」、「精神耗弱」等極不明確之語意予以明確化（見修正理由）並將最高法院28年度上字第3816號判例後段列入，與因法律修正而「刑罰」有實質之更異之法律變更不同，故不生比較新舊法之問題，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法（最高法院96年度台上字第833 號判決參照）。

四、核被告上開所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告經原審法院委請高雄市立凱旋醫院鑑定，經該院綜合被告發展史（生產史、學校史、職業史、婚姻史、家庭史、疾病史、犯罪史）、門診鑑定情形（精神狀況評估、精神狀況檢查、心理測驗）等，鑑定結論略以：「⑴案主（即被告）有長期酗酒情形，案發當時除具有憂鬱症外，並併有睡眠障礙。

⑵案主與被害人互為家暴之加害人，也是被害人，若不計入此次的殺人事件，案主在家暴的過程中大抵是屬於較為弱勢的一方。

⑶案主在涉案當時有明顯酒精濫用情形，且案主在涉案前一段時間有憂鬱症狀態，加上長期家暴影響，導致雙方常以慣性模式來處理爭執，導致案主在判斷與認知功能出現明的偏差，由於酒測距離行兇已有一段時間，若考量在行兇當時之血液含酒精濃度，加上案主表示不……清楚自己為何會去廚房拿刀，是有可能到達心神喪失的程度。

但目前沒有確切資料顯示案主案發當時的飲酒量，故無法明確推估案發當時案主的身體酒精濃度，僅能推估應比0.43。

綜合研判案主在行為當時的精神狀態至少已經到達『嚴重精神耗弱』的程度」等語，有該院95年3 月10日高市凱醫成字第0950001465號函附之精神鑑定書在卷可憑（見原審卷第85-92 頁）。

上開精神鑑定雖併認被告於行為時有可能到達心神喪失的程度，惟鑑定結果認「有可能到達心神喪失的程度」，係以被告所陳不清楚自己為何會去廚房拿刀等情為前提，然審酌被告於刺殺被害人陳春昇後尚知立即撥打119 求救，於接電話之消防人員詢以發生什麼事時，尚能回答趕快、趕快、我老公快死掉了等語，再參以被告罹患有憂鬱症狀態，長期受其夫陳春昇家暴之影響等情觀之，尚難認被告行為當時已因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辯識而行為能力，僅能證明被告有精神障礙致其辨識行為違法之能力顯著減低之情形，亦即被告於行為時對於外界事務之知覺、判斷能力，僅較普通人之平均程度顯然減退，尚未達於全然缺乏知覺理會及判斷作用，屬修正前刑法第19條第2項規定之精神耗弱之人，亦屬修正後同條第2項規定之行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之人，爰依修正後刑法第19條第2項規定減輕其刑。

五、按119 受理報案系統係設置於高雄市政府消防局救災指揮中心，且24小時派員執勤，而消防局主要職掌係預防火災、搶救災害、緊急救護，不含犯罪之調查，此經高雄市政府消防局函覆在卷（見本院上更㈠卷第46頁），是被告雖於案發後打電話向119 求救，不能認係對於未發覺之犯罪，向有偵查犯罪權限之機關或公務員申告犯罪事實；

再者，證人丙○○、丁○○（119 所指派之消防隊員）於本院審理時就被告當時是否有委託渠等報案乙節分別證稱：沒有、不知道，沒有印象等語（見本院上更㈠卷第95-99 頁），是亦不能證明被告有委託渠等向警方申告犯罪事實，核與刑法第62條之自首之要件不合，自不得依自首之規定減刑。

再者，刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年台上字第733 號判決要旨參照），被告選任辯護人雖以被告因長期受其夫家暴且有憂鬱症，案發前又失眠2 日，又有酒醉情形且與其夫口角而發生本件，事後即通知119 救助，且於急救時呈歇斯底里狀，之後內心痛苦煎熬，被告犯行於客觀上足以引起一般人同情，應依刑法第59條減輕其刑等語。

惟如上所述，本件被告係因與被害人口角爭吵並相互拉扯，一時激憤而頓萌殺意，被告尚且特意至住處一樓廚房拿取扣案水果刀，而被告當時縱有遭受被害人抓傷右手腕之情，但被告選擇人體中最脆弱之要害- 心臟，為刺傷被害人之位置，並朝被害人心臟要害用力刺入，則被告犯行於客觀上難認有何特殊原因與環境，足以引起一般同情之情，是難認被告行為合於刑法第59條 減輕其刑要件，附此敘明。

六、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟本件被告應適用「修正後」刑法第19條第2項規定，減輕其刑，已如上所述，原判決適用修正前刑法第19條第2項規定減輕其刑，自有未洽。

被告提起上訴，否認有殺人犯行指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告與被害人為夫妻關係，未思以其他方式致力改善彼此間不良之相處模式，竟持刀殺死被害人，造成被害人家屬難以彌補之傷痛，惟念其係於上開精神障礙，致其辨識行為違法之能力顯著減低狀態下所犯，於原審審理中業與被害人家屬達成和解，有95年9 月29日和解書在卷可稽（見原審卷第175-178 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案水果刀壹支（刀刃長約12.5cm，刃寬約1.7cm） ，係被告所有，此據其於原審法院陳明在卷（見原審卷第163 頁），且係供犯本件殺人罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29 9條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第1項、第19條 第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
書記官 郭榮芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。