臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上更(一),25,20080403,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第25號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 洪千琪律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2966號中華民國94年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11648 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，緩刑伍年，並向國庫支付新臺幣貳拾萬元。

扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈肆顆，均沒收。

事 實

一、甲○○、吳佳馨【原名吳嬋如，綽號「如仔」，業經本院94年度上訴字第1797號判處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，緩刑4 年確定】係男女朋友關係，2 人同居於高雄市○○區○○街174 號。

2 人均明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，乃共同基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及子彈之犯意聯絡，由吳佳馨於民國93年底某日，自綽號「魚刺」之張應賜（由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵查中）處，取得仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具直徑約9MM 金屬彈頭之土造子彈6 顆後，將之藏放在其與甲○○同居之高雄市○○區○○街174 號3 樓房間內，甲○○並曾拿取槍彈端視把玩，2 人因而共同未經許可持有上開槍彈。

嗣於93年12月21日14時15分許，經高雄市政府警察局刑警大隊員警依法實施監聽而獲悉上情，遂於94年5 月19日9 時40分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票前往上址執行搜索，在3 樓房間內扣得上開改造玩具手槍1 枝（含彈匣1 個）及土造子彈6 顆（鑑驗時試射2 顆）。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，刑事訴訟法第350條第1項定有明文。

又文書由公務員制作（製作）者，依刑事訴訟法第39條之規定，除應記載制作（製作）之年月日及其所屬機關外，並應由制作（製作）人簽名，是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合法，否則即係違背法律上之程式（最高法院28年上字第2233號判例意旨參照）。

本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不服原審法院諭知被告甲○○無罪之判決，業於上訴期限內提起上訴，斯時雖未依上開規定在上訴書簽名或蓋章（見原審卷第26頁背面），然檢察官嗣後業經補正，已於上訴書簽名及蓋章（見本院更一卷第27頁背面），是本件檢察官上訴之合法性並不受影響，合先敘明。

貳、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院更一卷第33頁），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案所有證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

參、實體方面：

一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何非法持有槍彈犯行，辯稱：伊僅曾拿起該槍彈觀看，觀看後即交還給吳佳馨，伊並無共同持有該槍彈云云。

經查：㈠被告曾於高雄市○○區○○街174 號其與吳佳馨共同居住之3 樓房間內觀看把玩上開槍彈之事實，業據其於警詢、偵查及本院審理時中供承在卷（見警卷第3 頁、偵查卷第6 頁、本院上訴卷第87頁、本院更一卷第47頁），核與證人即共同被告吳佳馨於警詢中證述情節相符（見警卷第13頁）。

又被告確有與吳佳馨共同持有上開槍彈之事實，亦據其於原審準備程序時供承不諱，被告及辯護人並同意列為不爭執事項，嗣於原審審判期日亦未翻異前供，辯護人陳述辯護意旨及就量刑範圍之陳述亦均為有罪陳述，並具體陳明請從輕量處被告有期徒刑1 年等語在卷（見原審卷第24、25頁、第54、55頁）。

依被告為成年人之智識及辯護人之法律知識、經驗，被告如未與吳佳馨共同持有上開槍彈，焉有於原審審理時自白犯行之可能？被告於本院審理中翻異前供，否認共同持有上開槍彈犯行，已難遽採。

㈡上開扣案改造玩具手槍1 枝、土造子彈2 顆，與土造子彈4顆，係分別在被告與吳佳馨同居之臥室電視櫃旁黑色紙袋內、床頭櫃抽屜內查獲之事實，業據被告在警詢時供明在卷（見警卷第3 頁），核與證人即共同被告吳佳馨於警詢時證述情節相符（見警卷第7 頁），復有臺灣高雄地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可稽（見警卷第15至26頁），自堪信為真實。

而槍彈係政府禁止持有，且列為重點查緝工作之違禁物品，非夫妻或同居男女朋友共同生活所使用之一般私人物品可相比擬，被告如未與吳佳馨共同持有上開槍彈，何以在發現同居女友吳佳馨持有該槍彈後，未避之惟恐不及，要求吳佳馨將該槍彈移置他處，以免為警查獲而受刑事追訴之牽累，反而還拿出該槍彈觀看把玩。

足見上開槍彈係被告與吳佳馨基於共同之犯意而持有者甚為明灼。

㈢張應賜於93年12月21日13時55分56秒以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話時，已要求被告先讓其使用「92仔」（指槍枝），被告則告以該「92仔」在綽號「如仔」之吳佳馨處，吳佳馨正在睡覺等語；

嗣吳佳馨旋於同日14時15分51秒，以其持用之0000000000號行動電話撥打張應賜持用之上開行動電電話，告知該「92仔」已交予朋友，張應賜聞言後當場埋怨稱：我給妳的「東西」妳就這樣隨便拿給別人哦！等語之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察作業譯文表附卷可憑（見聲搜卷第7至10頁），益見扣案槍彈確係張應賜交與吳佳馨後，由吳佳馨與被告基於犯意之聯絡而共同持有甚為明顯。

再者，案外人古宏源於94年4 月14日20時49分42秒，以其持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話時，亦談及關於改造槍枝之事乙節，有通訊監察作業譯文表在卷可按（見聲搜卷第13頁），堪認被告對於改造槍枝具有相當程度之認識與能力，是其同居女友吳佳馨既非法持有本件槍彈，依被告對於槍枝之接觸與熟悉程度，焉有僅偶然拿取該槍彈把玩之理？從而，被告確有與吳佳馨共同長時間持有上開槍彈之犯意已堪認定。

㈣此外，復有上開改造手槍、土造子彈扣案可資佐證，而該扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗之結果，認定：「送鑑改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

送鑑手槍子彈6 顆，認均係土造子彈（具直徑約9MM 之金屬彈頭），採樣2 顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力」等情，有該局94年6 月1 日刑鑑字第0940082036號槍彈鑑定書1 份附卷可按（見偵查卷第18至20頁）。

綜上所述，堪認被告在原審審理時所為共同持有本案槍彈之自白確與事實相符，其於本院審理時翻異前供否認犯罪之辯詞，顯係事後圖飾卸責之詞，不足採信，事證明確，其與吳佳馨共同持有扣案槍彈之犯行洵堪認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第11條，於94年1 月26日經總統修正公布，自94年1 月28日起施行。

該條經修正刪除，並改列於同條例第8條，並將原第11條第4項之法定刑由1 年以上7 年以下有期徒刑，提高為3 年以上10年以下有期徒刑。

又未經許可持有槍枝或子彈，性質上係屬行為之繼續犯，其前後持有行為，不容予以割裂。

是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，自應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第2條第1項但書規定之新舊法比較適用問題。

本件被告係自93年底某日起即共同非法持有扣案槍、彈，直至94年5月19日始為警查獲而終止，其持有行為終了時，已在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後，自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處，而無新舊法比較適用之問題。

又槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項持有子彈之規定並未修正，此部分自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之規定予以論處，亦無新舊法比較適用之問題。

三、新舊刑法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。

依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：㈠關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「 2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「 2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施 」2字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。

經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法第28條對於被告較為有利。

㈡被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈢綜合上述條文修正前、後之比較，以被告行為後即95年7 月1 日修正施行之刑法較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用上開修正後刑法之相關規定予以論處。

四、核被告非法持有上開具殺傷力改造手槍之所為，係犯修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；

其非法持有具殺傷力子彈之所為，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告與吳佳馨就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告與吳佳馨係於同一時間，基於同一持有改造手槍、子彈之犯意，自張應賜處受讓而取得上開扣案改造手槍及子彈，是被告同一持有行為，同時觸犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。

被告所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑之罪，其素行良好，尚無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其僅因一時好奇及失慮，而與同居女友吳佳馨共同持有扣案槍彈，且該槍彈係吳佳馨自張應賜處取得，並非由被告向他人價購或受讓而取得，其持有槍彈後亦未持以犯案，未造成實際危害，倘逕予宣告被告法定最低度之有期徒刑3 年，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

五、原審未詳為推求，遽為被告無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決為被告無罪之諭知係屬不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。

茲審酌被告未經許可，持有具殺傷力之改造玩具手槍及土造子彈，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議，惟念及被告僅係因一時好奇及失慮，而與同居女友吳佳馨共同持有扣案槍彈，其持有槍彈後亦未持以犯案，及其高職畢業之智識程度，並其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1日」，被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日。

惟95年7 月1日修正公布施行之刑法第42條第3項 前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準，並衡量社會經濟發展現況及被告上開犯罪情狀，而諭知如主文第2項所示罰金易服勞役之折算標準。

被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其父親王文學業因車禍死亡，其妹妹王雅琳因精神分裂病致中度身心障礙，亟需其扶養照料，且其現經營弘韋汽車保養廠，有正當之職業及收入等情，有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、戶口名簿、重大傷病免自行部分負擔證明卡、高雄市營業人銷售額與與稅額申報書等件在卷可稽（見原審卷第43至47頁），其經此偵審程序，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰參照最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議，逕依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年，並依修正後刑法第74條第2項第4款規定，命被告向國庫支付20萬元。

扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），具直徑約9MM 金屬彈頭之土造子彈4 顆，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定，未經許可不得持有之違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另按子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能（最高法院91年台上字第4492號判決意旨參照）。

上開扣案具有殺傷力之土造子彈2 顆，業因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，實際試射擊發，僅餘彈頭及彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
書記官 黃富美
附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。