臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上更(一),62,20080429,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第62號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4411號中華民國96年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第21503 號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○販賣第一級毒品、第二級毒品暨定應執行刑部分撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：甲○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意：㈠於93年1 月起至95年4 月間，適有何湘寧以撥打甲○○家中00-0000000號電話與甲○○聯繫之方式，由甲○○以新台幣（下同）500 元、1000元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命3 次予何湘寧，以供何湘寧施用甲基安非他命，嗣於95年8 月17日9 時許，何湘寧與廖崇富共同在甲○○位於高雄縣鳳山市○○街55號之住處，以500 元之價格購買甲基安非他命1 包，以供何湘寧、廖崇富在上址施用；

㈡於95年2 月起至7 月間，余家賢偕其女友陳筱涵共同至甲○○位於高雄縣鳳山市○○街55號之住處，詢問是否有毒品可售予其使用，甲○○遂在其住處、鳳山救國團等地，以500 、100 元之價格，販賣不詳數量之海洛因約5 次、不詳數量之甲基安非他命2 次予2 人，以供余家賢與陳筱涵共同施用海洛因與甲基安非他命多次；

嗣為警於95年8 月17日10時許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在甲○○上址住處執行搜索查獲何相寧，並扣得白色不明粉末（呈毒品陰性反應）、夾鏈袋2 包、針筒1 支、自製吸食器1 個、塑膠鏟子4 支（其中藍色塑膠吸管半截檢出甲基安非他命陽性反應）、玻璃吸食器1 支等物，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

三、又販賣毒品係以所販賣者確毒品為其犯罪構成要件，因此，行為人所販賣者是否確為毒品，必需有嚴格之證明，方足為論罪之依據。

再者，民國92年9 月1 日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。

若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。

又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，此有最高法院93年台上字第6750號判決意旨參照。

亦即施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

亦即須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為論罪之依據，此亦有最高法院判決96年台上字第1806號判決意旨可資參照。

四、本件公訴人認被告甲○○（下稱被告）涉犯本件販賣第一級、第二級毒品，無非係以何湘寧於警詢及偵查中之證述、廖崇富於警詢之陳述，余家賢及陳筱涵於警、偵訊中之證述，及在被告位於高雄縣鳳山市○○街55號住處查獲並扣得白色不明粉末（無毒品反應）、空夾鏈袋2 包（共10只）、針筒1 支、自製吸食器1 個、塑膠鏟子4 支，其中藍色塑膠吸管半截檢出甲基安非他命陽性反應、玻璃吸食器1 支等物為主要依據。

惟訊據被告則否認有何販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與余家賢、陳筱涵不熟，不可能販賣毒品給余家賢、陳筱涵；

且95年7 月間某日，余家賢曾滿臉鮮血的與陳筱涵一同前往其上開住處，可能因該次並未理會余家賢之求助，故余家賢因懷恨在心始挾怨報復；

又93年間伊在監服刑，更不可能販賣甲基安非他命予何湘寧等語。

五、經查：㈠證人何湘寧固於警詢、偵查及本院前審理時證稱：其曾向被告購買甲基安非他命云云。

惟其於警詢時證稱：伊與廖崇富於93年1 月至3 月間，向被告購買安非他命3 次，之後都是向「阿祥」購買等語（見偵㈠卷第9 頁）；

嗣於檢察官偵查中證稱：於93年1 月至3 月向被告購買安非他命2 次，每次500 元到1,000 元不等；

而於同次偵訊又改稱：伊95年3 、4 月間在遊藝場也曾向甲○○買過1 次1,000 元的安非他命等語（見偵㈠卷第42、43頁）。

核與警詢所證不同，且其於同次偵訊時亦曾以被告身份證稱：93年3 月以後沒有跟甲○○買甲基安非他命（見偵㈠卷第42頁），則其上開偵查中所證是否可信，已非無疑。

何湘寧於原審審理時又證稱：伊於92、93年間有向被告買過2 次安非他命，95年4 月那次是伊是交錢給被告，但由被告的朋友交付安非他命予伊等語（見原審卷第194 頁）。

此部分陳述不僅與警詢及偵查中所述向被告買甲基安非他命的期間、次數及交易毒品的情節不相符合，且被告自90年9 月23日即因施用毒品入所觀察勒戒，至90 年11 月2 日入戒治所執行強制戒治，91年4 月19日又接續執行有期徒刑，至94年9 月4 日始縮刑期滿出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第23頁正反面），被告殊無可能於92年、93年間販賣甲基安非他命予何湘寧至為明確。

是證人何湘寧上開證言實無可採。

何湘寧於原審法院審理中，經檢察官告以被告於91年4 月15日至94年9 月均在監執行，與你所述向被告購買安非他命之時間不符等語後，始又改稱：伊確有向被告購買甲基安非他命，只是時間記不得云云（見原審卷第195 頁）。

然被告自90年9月23日至94年9 月4 日，近4 年的時間均在監或在所執行，而証人於警詢指稱於93年1 月至3 月間向被告購買甲基安非他命，其陳述時點為95年8 月17日，若係在被告出監之94年9 月5 日後，曾向被告買得數次甲基安非他命，記憶應尚清楚，自無誤記為92年、93年1 月至3 月間之理。

則其所證向被告購毒品甲基安非他命的時間記不得云云，自無可信。

㈡證人蔡銘華於警詢時雖證稱：95年8 月17日，在被告住處，其未看見被告交付毒品予何湘寧、廖崇富，是在廁所聽到該2 人向被告購買500 元毒品云云（見偵㈠卷第14頁反面、第15頁）。

惟此部分陳述係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除法律另有例外規定外，原則上並無證據能力，此部分陳述與其於原審審理中證稱：因氣不過被告不承認扣案毒品係其所有，所以才說假話等語並不相符（見原審卷第123 頁），且上開警詢時之外部情況亦無特別可信之情形，自無適用同法第159條之2 之餘地，此部分警詢陳述並無證據能力。

再者，證人何湘寧於警、偵訊及原審法院審理時；

廖崇富於警詢及原審法院審理中亦均未指述於被查獲當日即95年8 月17日，有向被告購買甲基安非他命。

當場查獲扣案之白色不明粉末、夾鏈袋2 包、針筒1 支、自製吸食器1 個、塑膠鏟子4 支、玻璃吸食器1 支經送鑑定結果，除其中1 支藍色塑膠吸管半截檢出甲基安非他命陽性反應外，其餘均無海洛因或甲基安非他命陽性反應，亦即在查獲現場並未查扣任何成包之甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可按（見偵㈠卷第109 頁）。

是公訴人所指被告於上開時地販賣甲基安非他命予何湘寧及廖崇富，尚屬無法證明。

㈢證人余家賢於本院前審審理中固證稱：伊在95年5 月初曾向被告購買海洛因3 次，共計3500元，甲基安非他命3 次共計3000元，另有1 次同時購入海洛因及甲基安非他命共1500元，伊確定第1 次向甲○○買毒品是在95年5 月初，一直延續到同年6 、7 月間云云（見本院上訴卷第68頁）。

而其於95年8 月3 日警詢時亦證稱：有向被告購買海洛因云云，惟同時證稱：其第1 次施用海洛因係在95年6 月底云云（見偵㈡第27頁），與其上開所證：第1 次向被告購買海洛因之時間為95年5 月初已有齟齬；

又證人余家賢於檢察官偵查中以證人身份證稱：伊不認識被告，伊所施用海洛因係向「阿華」購得，伊買來的海洛因有免費提供其女友陳筱涵施打1 次，也有免費提供安非他命給陳筱涵2 、3 次云云（見偵㈠卷第126 、127 頁）；

於同次偵訊中以被告身分則陳稱：伊曾向甲○○購買毒品云云；

嗣於原審審理中又證稱：伊係自95年5 月間開始施用毒品，亦係該段時間向被告購買海洛因5 次及安非他命4 、5 次，均是在甲○○住處購買，每次價錢均是1000元云云（見原審卷第132 、134 頁），所證購買毒品之次數、價錢與本院前審所證亦有異。

又證人余家賢於本院前審證稱：有時候會先打電話與被告聯絡購買海洛因或安非他命，再去被告住處取得毒品等語（見本院卷第67頁），而證人陳筱涵於原審亦證稱：余家賢是以電話聯絡的方式向被告購買海洛因及安非他命，是撥打被告的行動電話云云（見原審卷第126 頁），惟證人余家賢、陳筱涵於警詢指證被告販毒時，余家賢卻稱：忘記被告電話，陳筱涵亦稱：不知道被告的電話，顯與常理有違。

蓋余家賢與陳筱涵若果以電話聯絡之方式向被告購得海洛因5 次及安非他命4 、5 次，則該聯絡電話縱未能記憶於腦中，亦必記於行動電話、紙張或其它物品之上以便買毒時查看，豈有於警詢時未能提供警方查證之理？再者，證人余家賢於95年8 月3 日17時許及同日18時35分，2 次為警採集其尿液送驗結果，僅呈嗎啡陽性反應，此經本院調取台灣高雄地方法院95年度訴字第3149 號被告余家賢違反毒品危害防制條例全部卷證查閱無訛，並有 台 灣檢驗科技股份有限公司95年8 月18日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學95年8 月16日確認報告各1 份、高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表、毒品列管人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份附卷可稽（見本院上更㈠卷第72-75 頁），上開採尿時間距公訴人所指被告販賣海洛因予余家賢施用之時間相去甚遠，且依余家賢於警詢所述，其亦有向卓明鴻購買海洛因（見偵㈡卷第28頁），是上開尿液檢驗報告等，除不足佐證其所證曾向被告購買海洛因外，亦足以證明其所證向被告購買甲基安非他命施用云云，係屬不實，蓋如被告有施用甲基安非他命之惡習，理應自其尿液中檢甲基安非他命陽性反應。

㈣證人陳筱涵於原審審理中雖證稱：伊與余家賢之前是男女朋友，余家賢施用的毒品來源是去甲○○住處，向甲○○購買，價格500 或1000元，伊陪同余家賢去買過3 、4 次，因甲○○當時不在家，伊陪余家賢在甲○○家裏等甲○○，甲○○回來的時候，伊有看到甲○○將毒品交給余家賢等語（見原審卷第125-127 頁），惟此與陳筱涵於警詢所稱：余家賢向甲○○購買毒品，均係以電話聯絡後，在甲○○住處樓下或門口交付毒品等情，已有不合，又此部分證述情節，與余家賢在原審所稱：「（你購買安非他命及海洛因時，陳筱涵是否曾經陪同你進去？）沒有，陳筱涵在門外沒有進去」等語（見原審卷第133 頁）及於本院前審審理中證稱：「我們在交易的時候，我會把陳筱涵支開，他沒有看到我拿錢及甲○○拿毒品給我」、「（陳筱涵）他如何知道（你向甲○○買毒品）？我去甲○○家外面，之後我就進去他家裏面，陳筱涵在他家外面等，因為我的錢包都放在他那邊，我去的話會跟他拿錢」、「（陳筱涵從來沒有進去過甲○○他家？）只有進去過一次，沒幾分鐘又出去」各等語（見本院上訴卷第64、66頁），亦顯然歧異，且證人陳筱涵既均在被告住處外面，即無從目睹余家賢向被告購買毒品，所證無從採為余家賢指述被告販賣海洛因及甲基安非他命之佐證。

綜上所述，證人余家賢之證言前後既有多處反覆而不一致之瑕疵，與陳筱涵之證言又有重大歧異而不能互為佐證，揆諸最高法院之判決意旨，自難逕認被告有此部分販賣第一、二級毒品之犯行，公訴意旨所指被告此部分犯罪，亦屬不能證明。

六、原審就被告被訴販賣第一、二級毒品部分，未詳為推求，遽為論罪科刑，尚有未合，被告上訴意旨否認此部分犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就此部分撤銷原判決，並為無罪之判決。

七、被告被訴轉讓第二級毒品甲基安非他命予蔡明華部分，業經原審判決無罪確定，故不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
書記官 郭榮芳