臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上更(二),23,20080424,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(二)字第23號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣屏東監獄執行中）
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第803 號中華民國95年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第15927 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹陸公克，含空包裝重零點貳陸公克）沒收銷燬之；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○（綽號「賓仔」）於不詳時、地向「阿老」不詳姓名男子以每錢（即3.75公克）約新台幣（下同）1 萬6 千之價格購買數量不詳之第一級毒品海洛因供己施用。

嗣於民國94年7 月8 日中午12時31分許，甲○○以所有門號0000000000號行動電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話聯絡，乙○○即詢問甲○○所在位置，並依甲○○電話中指示前往，同日下午１時15分許，乙○○到達高雄市○○區○○路142 巷3 號楠都賓館附近，再由甲○○囑不詳姓名成年人帶乙○○進入楠都賓館226 號房間。

同日下午2 時許，在楠都賓館226 號房間，甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，販賣第一級毒品海洛因1 小包予乙○○，得款1千元。

又因甲○○與乙○○之上開通話經司法警察實施通訊監察得知，追查知悉甲○○所在確實位置後，於同日下午6時30分許，至楠都賓館226 號房間，經甲○○同意入內搜索，扣得甲○○所有第一級毒品海洛因3 包（合計淨重15.20公克，空包裝總重1.18公克）、疑似第二級毒品甲基安非他命1 包、注射針筒1 支、吸食器1 個、分裝器1 支。

另於搜索過程中，乙○○因不詳原因復至楠都賓館226 號房間找甲○○，而由警經乙○○同意後，在乙○○之皮包內扣得上開向甲○○購買之第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.16公克，空包裝重0.26公克），因而得知上情。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠證人乙○○於偵查中具結後所為陳述，雖性質上亦屬審判外之陳述。

惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又證人乙○○於警詢之陳述，因證人乙○○於審判中因所在不明，迭經傳喚、拘提不到，經審酌證人乙○○於警詢已陳述係出於自由意識陳述 (見警卷第8 頁），再證人乙○○於94年7 月8 日仍經由上訴人即被告甲○○電話指引，而前往與上訴人即被告甲○○見面，故證人乙○○與上訴人即被告甲○○間顯無嫌隙，證人乙○○當無故為不實陳述，且證人乙○○於警詢係陳述當日之情事，亦無錯誤之可能性，故證人乙○○警詢之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3 規定，自得為證據。

㈡法務部調查局鑑定通知書固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該鑑定並無任何佐證可認有錯誤性及虛偽性可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱並未販賣第一級毒品海洛因予乙○○等語。

三、經查：㈠被告於94年7 月8 日中午12時31分許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話聯絡，乙○○即詢明被告所在位置，並依被告電話中指示前往，同日下午１時15分許，乙○○到達楠都賓館附近，再由被告囑不詳姓名成年人帶乙○○進入楠都賓館226號房間，同日下午2 時許，在楠都賓館226 號房間，被告販賣第一級毒品海洛因1 小包予乙○○，得款1 千元等事實，業據證人乙○○於警詢及偵查中結證稱其係以門號0000000000號之行動電話與被告之門號0000000000號行動電話聯絡，扣案第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.16公克，空包裝重0.26公克）係其以1 千元向被告所購買等語 (見警卷第6 ～7 頁、偵卷第21頁），並有第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.16公克，空包裝重0.26公克）扣案可佐，又扣案第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.16公克，空包裝重0.26公克）之成分亦經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定通知書在卷可憑（見原審卷第90頁）。

再參以被告之門號0000000000號行動電話於94年7 月8 日中午12時31分許、同日下午1 時12分許、下午1 時15分許，均有與乙○○之門號0000000000號之行動電話通聯，被告並於通話中指示乙○○如何尋路到達被告所在楠都賓館，此有通聯錄音帶附卷足憑 (附本院更一卷第139 頁），且經本院勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可憑 (見本院更二卷第76～79頁）。

足佐證人乙○○之上開證述應與事實相符。

㈡又證人即司法警察歐政宗於本院審理中固迭次結證稱當日因通訊監察現譯人員告知有人要去找被告，地點在楠都賓館，其等於當日下午1 時許至下午六時許均在楠都賓館附近埋伏，並未見有人前往找被告，亦未見被告外出，乙○○係於當日下午6 時許以後搜索被告過程中出現等語 (見本院上訴卷第76～80頁、本院更二卷第100 頁）。

然證人即司法警察歐政宗於本院審理中亦結證稱因楠都賓館很多出入口，進出人也很多，事先亦不知要前往向被告購買毒品之人係乙○○等語（見本院更二卷第99、101 頁），證人即司法警察戴振中於本院審理中亦結證稱其等不認識乙○○，亦不知何人要向被告購買毒品，故無從發覺是否有人要向被告購買毒品，其等均在楠都賓館附近埋伏及等候通訊監察現譯人員電話指示等語 (見本院更二卷第103 ～106 頁）。

觀諸上述，足認司法警察固因實施通訊監察而得知被告與乙○○互相通話聯絡，而於當日下午1 時許至下午六時許均在楠都賓館附近埋伏，但因被告與乙○○通話中並未說明確切地點，且司法警察亦無從依訊號發射基地台位置知悉被告確實所在點，僅得在被告大略所在位置監控，另司法警察事先亦不認識乙○○，亦不知何人要向被告購買毒品，被告復未外出，致無法判斷進出楠都賓館之人是否要與被告交易毒品，故縱使於當日司法警察監控中，乙○○仍進入楠都賓館向被告購買第一級毒品海洛因而未經察覺，尚不違常情，自不得因此即認乙○○未向被告購買第一級毒品海洛因。

㈢再被告於偵查中固辯稱乙○○先生有積欠其金錢，故乙○○才為不實陳述等語（見偵卷第11頁）。

然被告倘曾借款予證人乙○○先生，則被告對於證人乙○○之夫顯有恩惠，況被告於94年7 月8 日中午12時31分許主動打電話聯繫乙○○，且2 人於同日下午1 時12分許、下午1 時15分許仍有電話聯絡，被告並於通話中指示乙○○如何尋路到達被告所在楠都賓館，嗣於同日下午6 時許以後，乙○○復至楠都賓館尋找被告，已如上述，是被告與乙○○間應無仇隙，衡情證人乙○○應無警詢及偵查中猶設詞誣陷被告之理。

被告前開所辯，即無可採。

被告另辯稱其當日身上僅有數百元，並未遭扣得販賣第一級毒品海洛因予乙○○之1 千元，足見乙○○證述不實等語。

然證人即司法警察戴振中本院前審已結證稱查獲當日被告身上有3 、4 千元，一般係現場交易所得才扣案等語 (見本院上訴卷第100頁），且證人即司法警察歐政宗於原審審理中亦結證稱如果有搜索到現金，須視該現金之數量及是否非法所得，依此判斷是否扣押等語（見原審卷第70頁）。

是被告辯稱其當日身上僅有數百元一節，即無可取，況被告經查獲時，既否認販賣第一級毒品海洛因予乙○○，亦非現場交易毒品遭查獲，是司法警察未查扣被告身上金錢，尚不足因此即認被告未販賣第一級毒品海洛因予乙○○。

㈣被告固否認販賣第一級毒品海洛因營利，然依被告於警詢所述其向「阿老」不詳姓名男子以每錢（即3.75公克）約1 萬6 千之價格購買第一級毒品海洛因供己施用等語 (見警卷第4 頁），是被告購買第一級毒品海洛因每公克價格約為4 千270 元，而被告以1 千元價格販賣乙○○第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.16公克），依此計算，被告顯有獲利。

況販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，且政府亦嚴加取締，苟被告無販賣牟利之意圖，衡情被告實無甘冒被取締判處重刑之危險而販賣第一級毒品海洛因。

是被告確實基於販賣第一級毒品海洛因營利為目的，灼然明甚。

綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因，事證明確，犯行堪以認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：㈠95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。

而依修正前刑法第33條第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條 規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。

從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。

㈡修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」

，修正後刑法第65條第2項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」

。

經比較新舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應適用被告行為時之法律。

㈢刑法第59條規定於95年7 月1 日修正公布施行，然本條乃增列文字，將適用條件予以明文化，故無刑法第2條第1項規定之適用。

㈣又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品後進而賣出，持有第一級毒品之低度行為已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。

又被告販賣第一級毒品海洛因1 小包予乙○○，得款1 千元，販賣毒品次數僅有1 次，數量既微，所得利益亦少，其惡性顯非一般販賣毒品之大、中盤商等毒梟可比，若處以法定最輕本刑無期徒刑，依一般社會法律情感仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

六、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係於94年7 月8 日下午2 時許，在楠都賓館226 號房間，販賣第一級毒品海洛因1 小包予乙○○，已如前述。

原判決事實欄記載被告於94年7 月8 日下午2 時許，在不詳地點，販賣第一級毒品海洛因1 小包予乙○○，即有未合。

㈡販賣毒品罪，須以營利為目的，故行為人有無此項犯罪之目的，自應於理由內說明其憑以認定之證據。

原判決論處被告販賣第一級毒品罪，已於事實欄內記載被告意圖營利，但於理由欄內並未說明其憑以認定之證據，難謂於法無違。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告為牟求私人不法利益，竟販賣第一級毒品，惟念及被告販賣第一級毒品海洛因1 小包予乙○○，得款1 千元，販賣毒品次數僅有1 次，數量既微，所得利益亦少，其惡性顯非一般販賣毒品之大、中盤商等毒梟可比等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑10年。

扣案之第一級海洛因1 包（淨重0.16公克）為毒品，又上開毒品包裝袋1 個係用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，此有法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函附卷可稽，均不問屬於被告與否，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

又被告販賣毒品所得財物1 千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案之被告所有第一級毒品海洛因3 包（合計淨重15.20 公克，空包裝總重1.18公克）、疑似第二級毒品甲基安非他命1 包、注射針筒1 支、吸食器1 個、分裝器1 支尚無證據證明與被告販賣第一級毒品海洛因犯行有關，另依被告與乙○○之通聯內容，亦無從證明被告所有行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡）係供被告聯絡販賣第一級毒品海洛因所用，故均不予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

七、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6 月1 日起至同年7 月8 日止，以每錢（即3.75公克）1 萬6 千元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿老」之男子購買海洛因後，再稀釋分裝以每公克1 千元之代價，販賣予莊月雯等不特定人士牟利。

因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。

公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，係以證人莊月雯之證述、門號0000000000號通訊監察紀錄及扣案之被告所有第一級毒品海洛因3 包（合計淨重15.20 公克，空包裝總重1.18公克），資為論據。

然訊據被告否認有此部分犯行，再查：㈠證人莊月雯於偵查中結證稱不認識被告，未向被告購買毒品，其均係向綽號「阿輝」之人或另1 名不知名男子購買毒品，於94年6 月29日至監理站購買第二級毒品甲基安非他命等語 (見偵卷第81～82頁），是證人莊月雯之證述尚無從證明被告有販賣第一級毒品予莊月雯之情。

㈡依卷附94年6 月1 日起至同年7 月8 日止之門號0000000000號行動電話通訊監察紀錄 (見偵卷第27～43頁、本院卷第94～99頁），尚無從佐證被告與不特定人已約定購買第一級毒品海洛因之價格、數量或已交付完成，亦不得證明被告有販賣第一級毒品海洛因予不特定人之犯行。

綜上所述，被告此部分犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知。

惟公訴意旨認被告此部分犯行與前開有罪部分為連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李政庭
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
書記官 楊茱宜
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。