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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第11號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第594 號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第5187、31262 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○被訴於95年10月間犯業務侵占罪及行使業務上登載不實文書罪不另為無罪之諭知部分撤銷。
乙○○、丙○○被訴於95年10月間犯業務侵占罪及行使業務上登載不實文書罪部分均無罪。
其他上訴駁回。
乙○○、丙○○均緩刑參年。
並應就所積欠之新台幣壹佰貳拾柒萬壹仟參佰元部分，自玖拾捌年伍月捌日起，每月連帶償還優賞北京大樓管理委員會新台幣壹拾萬元，至全部清償為止。
事 實
一、乙○○及丙○○係夫妻，分別為鴻華公寓大廈管理維護有限公司（下稱鴻華公司）之負責人及經理，並僱用彭聯松擔任鴻華公司管理組長一職。
緣優賞北京大樓管理委員會（下稱優賞管委會）於民國94、95年與鴻華公司簽訂委託管理契約書，雙方約定由鴻華公司受優賞管委會委託代收住戶管理費用，實際流程即由優賞北京大樓住戶將管理費用按時交付予鴻華公司之派駐管理員，管理員再將所收取之管理費用交付鴻華公司管理組長彭聯松，而彭聯松旋即將所收取之款項存入位於高雄市左營區○○○路1012號之高雄銀行北高雄分行（帳號：0000000000000 號；
戶名：優賞北京大樓管理委員會）之帳戶內，再自該帳戶內領取款項以支應優賞北京大樓對外之日常支出，嗣後鴻華公司則按月製作財務報表交付優賞管委會以供查核。
詎乙○○、丙○○及彭聯松（台灣高雄地方法院通緝中）等3 人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自94年3 月起至95年6 月止，趁每月代收管理費用及代為存入上開優賞管委會帳戶內之機會，將其等業務上所收取之優賞北京大樓住戶管理費用，合計新臺幣（下同）1,318,954 元侵占入己。
另為使帳面上收支平衡，再共同基於行使登載不實業務上文書之概括犯意，自94年3 月起至95年6 月止，連續在各該月財務報表「本月結存」欄位之「存摺結餘」項目下，登載不實之存摺結餘金額，而使收支平衡，避免被發覺，致生損害於優賞管委會管理該帳戶款項之正確性及該大樓住戶之權益。
二、乙○○、丙○○及彭聯松等3 人復於95年7 月起至9 月之期間內，再度趁每月代收管理費用及代為存入上開優賞管委會帳戶內之機會，分別基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將95年度7 月份、8 月份及9 月份所收取之優賞北京大樓住戶管理費用66,135元、55,084元、31,127元予以侵占入己，並另行基於行使登載不實業務上文書之犯意聯絡，共同在鴻華公司基於業務上所製作95年7 月份、8 月份及9 月份之財務報表「本月結存」欄位之「存摺結餘」項目下，登載不實之存摺結餘金額，俾使報表上之帳目相符，致生損害於優賞管委會管理該帳戶款項之正確性及甲○○等該大樓住戶之權益。
三、案經優賞北京大樓住戶甲○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序方面：本件被告乙○○、丙○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其等於審判程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。
又本件關於卷內各證人之證言、書證等審判外之陳述，依同法第273條之2 規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
乙、有罪部分：
一、前揭犯罪事實，訊據上訴人即被告乙○○、丙○○2 人均坦承不諱，核與證人戊○○、庚○○（原名：陳慧芳）、錢雅芬、章宇仁、陳和芸、甲○○於警詢及偵訊中證述情節相符（見警卷第4 至8 頁，96年度他字第979 號卷第22、23、30至32頁），並有存證信函3 份、優賞管委會之高雄銀行北高雄分行存摺、優賞北京大樓委託管理契約書、鴻華公司簽發之本票、清償計劃書、切結書、高雄銀行存款對帳單、鴻華公司製作之優賞北京大樓財務報表、高雄銀行北高雄分行97年6 月6 日高銀密北高字第970009728 號函及附件、臺灣高雄地方法院調解程序筆錄、優賞北京大樓每月結餘明細表等件在卷可稽（見96年度他字第979 號卷第8 至18、24至27頁，96年度偵字第5187號卷第8 至32頁，原審法院卷第22至42、61、91至94頁），足徵被告2 人之自白確與事實相符，堪予採信。
又被告乙○○、丙○○自94年3 月起至95年9 月止，趁每月代收管理費用及代為存入上開優賞管委會帳戶內之機會，共計侵占優賞北京大樓住戶管理費用合計1,471,300元（即1,318,954 元+66,135 元+55,084 元+31,127 元），核與被告與優賞管委會調解成立時所願給付之款額相合，有上開調解程序筆錄附卷相佐，並為兩造所不爭（見原審法院易字卷第107 頁），足資信採，是被告乙○○於原審辯稱其係因未將優賞管委會應付之酬勞84,066元加以扣除，方會於95年10月14日所簽具本票上誤植賠償金額為1,555,366 元等語，當屬可採。
是本件被告2 人於上開時期，係利用從事業務之機會，前後共計侵占1,471,300 元之事實，已堪認定，其罪證明確，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠就被告2 人於94年3 月起至95年6 月止之犯行而言，刑法部分條文業於94年2 月2 日公布修正，95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。
而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
經查：⒈修正前之刑法第56條連續犯規定已於修正中被刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，新舊法比較結果，新法並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯。
⒉修正前刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯之規定，已修正刪除。
亦即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形論罪。
查被告2 人所為連續業務侵占罪及連續業務登載不實罪間，有原因結果之關係，若適用修正前牽連犯之規定，顯較有利於被告。
⒊又按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」
，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」
，剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，是刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；
新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，此部分則以修正後之規定較有利於被告等2人。
⒋刑法第215條之業務上文書登載不實罪、第336條第2項之業務侵占罪，法定刑分別為得科5 百元、併科3 千元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1 ：「94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」
，及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第215條業務上文書登載不實罪、第336條第2項業務侵占罪所得科、併科之罰金刑最高分別為新臺幣1 萬5 千元、9 萬元，最低均為新臺幣1 千元，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1 元計算，則刑法第215條之業務上文書登載不實罪、第336條第2項業務侵占罪所得科、併科之罰金最高分別為銀元5 千元、3 萬元，最低額均為銀元10元，若換算為新臺幣，最高額均與新法同為新臺幣1 萬5 千元、9 萬元，最低額則均僅為新臺幣30元。
比較上述修正前、後之刑罰法律，應以修正前之刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
⒌關於刑法第51條定應執行刑之規定，「新法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。」
，「裁判確定前犯數罪，其中1 罪在新法施行前者，亦同」，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。
查本件被告所犯上開之罪，關於94年3 月起至95年6 月止之犯行，係於95年7 月1 日前犯之，而修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾20年。」
，修正後刑法第51條第5款則係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。」
比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
⒍綜合上開各條文修正前、後整體比較之結果，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，就被告2 人於94年3 月起至95年6 月止之犯行，以及與被告2 人其他所犯之罪定其應執行刑而言，均應適用被告行為時之法律，即95年7 月1 日修正施行前刑法之相關規定予以論處。
㈡核被告2 人所為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪及第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪。
被告2人與通緝中之同案被告彭聯松間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告於業務上文書登載不實之低度行為，為行使業務上文書登載不實之高度行為所吸收，不另論罪。
被告於94年3 月間起至95年6 月間止所為多次業務侵占及行使業務上文書登載不實之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各以一罪論，並加重其刑。
又所犯刑法第216條連續行使業務登載不實文書罪與刑法第336條第2項連續業務侵占罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之連續業務侵占罪論處。
至被告於95年7 月1 日以後，分別於95年7月份、8 月份、9 月份所為之3 次業務侵占及3 次行使業務文書登載不實之犯行，且與上述連續業務侵占犯行間，均係基於各別犯意所為，行為互殊，均應予以分論併罰。
至公訴意旨以被告等2 人於總計侵占之管理費為1,555,366 元1 節，查本件告訴意旨係指摘被告等自94年不詳月份開始便將應存入管委會專戶內之管理費侵占入己，初步計算之金額固為1,555,366 元（見96年度他字第979 號卷第1 頁），惟被告等自94年3 月起至95年9 月止，趁每月代收管理費用及代為存入上開優賞管委會帳戶內之機會，共計侵占優賞北京大樓住戶管理費用合計1,471,300 元，公訴意旨係因未將優賞管委會應付之酬勞84,066元加以扣除，方會誤認被告侵占金額係1,555, 366元，業如前述，此部分被告等被訴之金額係屬誤認，應予更正（按公訴人就此部分並未列舉侵占之各別事實及明細，僅泛指侵占1,555, 366元，經計算後其金額縱有縮減，亦僅係更正問題，並無另為無罪諭知或說明不另為無罪諭知之必要）。
三、原審因依刑法第215條、第216條、第336條第2項，修正前刑法第28條、第55條後段、第56條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項之規定，並審酌被告2 人利用代收管理費之機會侵占其經手之款項，歷時長達1年7 月，金額又高達140 餘萬元，造成被害人優賞北京大樓住戶損失不貲，並製作虛偽不實之財務報表，致生損害於優賞管委會管理該帳戶款項之正確性，所為實不足取，且被告乙○○於犯後雖與優賞管委會就損害賠償事宜調解成立，有調解程序筆錄1 份在卷可稽，卻未依所定之調解條件履行，致被告人迄今猶未能獲致任何實質賠償，另衡酌被告乙○○係鴻華公司之負責人，居於該公司財務調度之策劃及主導地位，被告丙○○係乙○○之配偶，於鴻華公司擔任經理職位，係聽從於乙○○之指揮及配合乙○○之犯行，惡性顯有高低之別，暨念及其等於犯罪後尚能知錯及坦承犯行等一切情狀，分別量處乙○○連續業務侵占部分有期徒刑1 年4 月；
業務侵占部分3 罪，各處有期徒刑7 月；
行使業務上文書登載不實部分3 罪，各處有期徒刑3 月。
丙○○連續業務侵占部分有期徒刑1 年2 月；
業務侵占部分3 罪，各處有期徒刑6 月；
行使業務上文書登載不實部分3 罪，各處有期徒刑2月。
並以被告2 人就本案之犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且無該條例第3條規定不予減刑之情形，各減其宣告刑2 分之1 。
即乙○○連續業務侵占部分，減為有期徒刑8 月；
業務侵占部分3 罪，各減為有期徒刑3 月又15日；
行使業務上文書登載不實部分3 罪，各減為有期徒刑1 月又15日。
丙○○連續業務侵占部分，減為有期徒刑7 月。
業務侵占部分3 罪，各減為有期徒刑3 月。
行使業務上文書登載不實部分3 罪，各減為有期徒刑1 月。
並依上揭修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為乙○○有期徒刑1 年4月；
丙○○有期徒刑1 年。
認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕；
被告等2 人上訴意旨，以原審量刑過重，請求為緩刑宣告云云；
均指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
末查，被告乙○○、丙○○2 人，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表2 份附卷可稽，其2 人受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，且被告於本院進行中，已經與被害人達成和解，並先償還新台幣20萬元，其餘127 萬1300元自98年5 月8 日起每月償還10萬元，計分13期償還完畢，有和解償還書1 份附卷可稽，本院認為被告2 人所受有期徒刑之宣告，以均暫不執行為適當，併宣告被告緩刑3 年，並依刑法第74條第2項第3款規定，命被告等2 人依和解償還書之內容，就所積欠之127 萬1300 元 部分，自98年5 月8 日起，每月連帶償還優賞北京大樓管理委員會新台幣10萬元，至全部清償為止（按如有違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告）。
丙、無罪部分：公訴意旨又以被告乙○○、丙○○等2 人除上開於94年3 月起至95年9 月止侵占管理費及行使登載不實文書外，另於95年10月間侵占不詳數額之管理費，並為使帳面上收支平衡之故，遂又在其等所製作之財務報表上登載不實之存摺結餘金額等行為，認被告2 人此部分犯行，另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪嫌云云。
惟查本件告訴意旨係指摘被告等自94年不詳月份開始，便將應存入該管理委員會專戶內之管理費侵占入己，初步計算金額達1,555,366 元（見96年度他字第979 號卷第1 頁），並未將被告等侵占各該月份之款項金額加以細列；
另告訴人於95年10月間發現上開管理費遭侵占情事後，旋即以管委會名義繕發存證信函要求鴻華公司出面加以解決，而被告乙○○雖於同年10月14日簽具金額為1,555,366 元之本票1 紙作為賠償憑據，然此並非意謂被告等於95年10月間亦有侵占管理費或有將不實事項登載於財務報表之犯行，況被告乙○○、丙○○於原審法院審理中已將上開1,555,366 元之累計金額及時點製表列明在卷（見原審法院卷第94頁），得見該等款額係計算至95年9 月前之金額，且為檢察官所不爭（見原審法院卷第107 頁），再觀諸被告等所製作優賞北京大樓95年10月份之財務報表內容（見原審法院卷第135 頁），亦未見有何不實虛載之情事，足徵公訴意旨將上開1,555,366 元款額之累計屆至時點載為95年10月，顯有誤會，難認被告等2 人於95年10月間，亦有業務侵占及行使業務上文書登載不實行為，此部分被告等2 人被訴犯罪，尚屬不能證明。
原審就此部分認為不構成犯罪，固無不合，惟此部分公訴人既已起訴，且認為應各別成立犯罪，自應為其等無罪之諭知，原判決就此部分認公訴意旨「顯屬誤載，應予更正，並不另為無罪之諭知」，尚有已受請求之事項未予判決之違法。
檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕；
被告等2人上訴意旨，以原審量刑過重云云；
均指摘原判決不當，固均無理由。
但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於乙○○、丙○○被訴於95年10月間犯業務侵占罪及行使業務上登載不實文書罪不另為無罪之諭知部分撤銷，另為此部分均無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 廖素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│ 時 間 │優賞管委會│被告製作財│被告未據實│被告侵占金│
│ │ │帳戶結餘金│務報表上所│存入帳戶內│額（元） │
│ │ │額（元） │載金額（元│金額（元）│ │
│ │ │ │） │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1 │94年3月 │ 794,069│ 892,726│ 98,657│ 1,160,132│
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 2 │94年4月 │ 918,830│ 952,260│ 33,430│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 3 │94年5月 │ 565,937│ 1,005,213│ 439,276│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 4 │94年6月 │ 395,754│ 1,075,276│ 679,522│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 5 │94年7月 │ 191,310│ 1,082,346│ 891,036│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 6 │94年8月 │ 195,427│ 979,805│ 784,378│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 7 │94年9月 │ 199,544│ 997,688│ 798,144│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 8 │94年10月│ 68,661│ 1,045,774│ 977,113│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 9 │94年11月│ 30,278│ 1,104,797│ 1,074,519│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 10 │94年12月│ 34,543│ 1,156,800│ 1,122,257│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 11 │95年1月 │ 38,660│ 1,160,432│ 1,121,772│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 12 │95年2月 │ 42,777│ 1,209,387│ 1,166,610│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 13 │95年3月 │ 46,894│ 1,280,476│ 1,233,582│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 14 │95年4月 │ 51,294│ 1,277,415│ 1,226,121│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 15 │95年5月 │ 55,895│ 1,306,137│ 1,250,242│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │
│ 16 │95年6月 │ 60,595│ 1,379,483│ 1,318,954│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 17 │95年7月 │ 65,130│ 1,450,219│ 1,385,089│ 66,135│
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 18 │95年8月 │ 42,598│ 1,482,771│ 1,440,173│ 55,084│
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 19 │95年9月 │ 47,623│ 1,602,989│ 1,555,366│ 31,127│
└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
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