臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,111,20090318,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第111號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1056號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第21728 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之老虎鉗壹把沒收。

事 實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）97年7 月30日下午5 時30分許，持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之老虎鉗1 把，在高雄縣六龜鄉中興村（荖濃溪東側大津往六龜方向）台27線省道第13.5公里處第5 號橋下方，剪斷陳啟成所有由其子乙○○看管電纜線1 條，長13.4公尺，價值約新臺幣（下同）1,200 元）而竊取之，得手後，將之置放於其駕駛車號CEK-600 重型機車上，嗣同（30）日下午7 時10分許，在上址因警巡邏認形跡可疑，經盤問查獲，並當場扣得該電纜線1 條及老虎鉗1 把。

二、案經高雄縣政府警察局六龜分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、告訴人乙○○於警詢中之陳述及所出具之贓物領據，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，就上開證據之證據能力均表示無意見，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，認均有證據能力。

二、按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」 所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來 證明該敘述事項之真實性之證據。

因此，如非被告以外之人 於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適 用。

卷附照片，係利用光學、機械之方式，對於所拍攝內容 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故無刑事訴 訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）對於持老虎鉗剪取電纜線為警查獲之事實，固供認不諱，惟否認有公訴人所指之竊盜犯行，辯稱：伊不是故意要去剪斷別人電纜線，當時有部分電纜線埋在泥土裡面，伊認為是別人不要的云云。

二、經查：㈠被告甲○○於警詢中供稱：「（警方於97年7 月30日19時10分許，在台27線13.5公里處發現你騎乘1 部重機車CEK-600號，發現警方就跑，警方在後方追遂時你往後丟東西，經警方查獲你時你所丟的東是電纜線，並在你所騎乘的機車內查獲老虎鉗1 支，而將你帶回派出所製作筆錄？）是的」、「（你用何種工具竊取？何人所有）用老虎鉗竊取電纜線，我自己所有」、「（前後至該處行竊幾次？得手多少？）只有一次，電纜線13.4公尺」等語（見警卷第2-3 頁）；

於檢察官偵查中供稱：「（該電纜線有無人的？）應該是有人的」等語（見偵查卷第8 頁），核與告訴人乙○○於警詢時證稱：「（你是如何辨識出該電纜線屬於你們田園所有？）因為電纜線接頭處有三處裸銅長約10公分是我在這次卡玫基颱風來時，將抽水馬達與電纜線拆除並將馬達搬回家，另外該電纜線中間有一處因96年間被盜剪，所以我又再買一條電纜線回來重接，並用黑色膠帶將電纜線兩端包住，所以我一看就知道該電纜線是我家所有」、「（你是否知道該電纜線在何處被盜剪？）是在高雄縣六龜鄉中興村台27線13.5公里處第5 號橋底下」、「（警方所查獲方電纜線價值多少？）價值約新臺幣1,200 元」等語相符（見警卷第5 頁）。

此外，並有經乙○○領回扣案電纜線時所出具之贓物認領保管單、現場照片18紙、行竊工具老虎鉗1 把扣案足憑。

被告甲○○上開自白，與事實相符，堪信為真實。

㈡證人乙○○於原審審理時具結證稱：「從台27號省道旁第5號橋的電線桿拉到伊蓮霧園之電纜線，是伊田園馬達要抽水灌溉使用的，伊家土地離抽水馬達約100 公尺，電纜線是伊家裡的，電線是伊在保管，但土地是伊父親在管」等語；

核與證人乙○○之父陳啟成於原審理時具結證稱：「蓮霧園尚由伊配偶耕種，有拉電纜線，伊請鄉民代表拉的，包括申請電戶及裝配費用都是伊付款的，颱風、雨水季節，大約今（97）年農曆3 月23日媽祖生日後會拆掉馬達，到農曆立冬後才會把馬達裝上，留在原地之電纜線等雨水期過後，還要再使用等語（見原審㈡卷第18、42頁），二者印證相符，堪予採信。

則被告甲○○所辯：電纜線已沒有人要云云，核屬不實。

㈢證人乙○○於原審審理時雖證稱：「電纜線伊已經不要了，任何人都可以撿拾；

當時警察告訴伊說竊盜罪是非告訴乃論之罪，不論伊是否告訴都要移送，說伊與被告甲○○事後和解就沒事了」云云（見原審㈡卷第19頁）。

惟證人乙○○同時證稱：伊父親沒有說不要了，因為伊當時被偷覺得很氣憤，後來被告甲○○向伊道歉了等語（見原審㈡卷第19、20頁），所述已有矛盾。

且證人即警員楊旗年於原審審理中具結證稱：「伊在上開時地巡邏查到被告時，有問被告說該條電纜線在何處偷的，被告才帶伊去上開竊盜現場，是果園使用抽水馬達之電纜線，被告說用扣案之老虎鉗剪的；

乙○○到現場就表示那電纜線是他家的，他確實有提出告訴，他沒有說電纜線是他家不要的」等語（見原審㈡卷第29、30頁）。

參諸證人陳啟成於原審審理時同時證稱：「伊沒有說上開電纜線不要，只是電纜線留在園地，雨水期過後還要使用」等語（見原審㈡卷第42頁），二者印證相符。

足見上開電纜線為陳啟成所有，並未拋棄所有權。

至乙○○於警詢確以保管人立場提出告訴，其事後因受被告道歉和解，始證稱：電纜線已棄而不用云云，並非事實，自無從為被告有利之認定。

㈣綜上所述，被告攜帶兇器竊盜之事證明確，犯行堪以認定。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，且不以取出兇器犯之為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例、94年臺上字第3149號判決意旨參照）。

本件扣案之老虎鉗1 把，能用之剪斷各種電纜線等金屬器物，為鐵製，質地堅硬、形狀銳利，有照片在卷足參（見警卷第13頁），客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪認屬兇器無訛。

核被告甲○○攜帶堪可作為兇器使用之老虎鉗，剪斷竊得電纜線1 條所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

又甲○○所竊取之財物僅約1,200 元，且係所竊取者並埋在橋下之電纜線，而其又因右手上臂、左膝內側及左手肘燒燙傷，入高雄榮民總醫院治療後，右手肩關節已截肢、第一腰椎爆裂性骨折，經醫院施以腰椎減壓及骨融合固定及清創手術，有高雄榮民總醫院所出具之診斷證明書在卷，如量處最低法定刑有期徒刑6 月，顯屬過重，情輕法重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、原審因認被告甲○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；

惟按刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權，此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；

於審判期日調查證據完後，更得就事實及法律辯論之，此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。

則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解時之態度，是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面之評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。

本件被告甲○○所竊取之財物僅1,200 元，原判決以：「被告犯後飾詞狡辯，態度欠佳，惡性匪淺」資為量刑標準之一，自有未洽，被告甲○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固屬無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告不知尊重他人財產權，攜帶兇器竊盜之犯罪手法，所得財物非多，且事後已經被害人領回，失竊財物價值僅約1,200 元，告訴人林建廷於原審理時表示被告已向其道歉，失竊電纜線並非新品，暨被告甲○○右手肩關節已截肢、第一腰椎爆裂性骨折，經醫院施以腰椎減壓及骨融合固定及清創手術等身心狀況等一切情狀，酌情量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1 日。

扣案老虎鉗1 把為被告所有，且係供本件竊盜電纜線所用之物，已據被告甲○○於警詢時供承在案，依刑法第38條第1項第2款規定，併應宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第59條、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 郭榮芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。