臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,114,20090326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第114號
98年度上易字第115號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣高雄第二監獄 借提
現於臺灣泰源技能訓練所 執行
選任辯護人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
被 告 甲○○
選任辯護人 陳世明律師
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第752 、1220號中華民國97年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第8044、13083 號。
追加起訴及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦：97年度偵字第2972號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於附表所示時間，在附表所示地點，以附表所示方法，竊取附表所示被害人之挖土機後，以電話聯絡甲○○，甲○○明知附表編號1、2 所示之挖土機係乙○○所竊取之贓物，竟仍基於搬運贓物之犯意，以車號396-HB大貨車將乙○○所竊取之挖土機載運到附表所示地點藏放。

嗣於民國97年5 月4 日10時30分，甲○○於屏東縣萬巒鄉○○路46號後方鳳梨園內以車號396-HB大貨車（未扣案）載運附表編號2 之挖土機時經警查獲，並當場扣得挖土機1 台（MITSUBISHI廠牌，MS120-8 型，業已發還所有人戊○○）。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局、湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。

二、本件卷附之證人丁○○（型號PC200-5 挖土機的所有人）警詢筆錄（旗山分局卷第6-8 頁）、黃獻智（機械手操作員）警詢筆錄（旗山分局卷第9-11頁）、戊○○（型號MS120-8挖土機的所有人）警訊筆錄（97年偵字13083 號卷第48-50頁）、丙○○（怪手所有人）警詢筆錄（97年偵字13083 號卷第59、60頁）、高德村（破碎機所有人）警詢筆錄（97年偵字第13083 號卷第61、62頁），及高雄縣政府警察局旗山分局97年3 月7 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓證物代保管單1 張（旗山分局卷第18-23 頁）、高雄縣政府警察局湖內分局97年5 月4 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 張（97年偵字13083 號卷第67-69 、75頁）等，本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告之辯護人於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將之作為證據，本院復審酌該等言詞或書面作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開規定，認上開陳述均具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、附表編號1部分：上訴人即被告乙○○否認竊盜情事，辯說：因為甲○○說要賣挖土機，所以伊介紹甲○○賣給劉漢宗，甲○○說挖土機是他的，伊知道是贓車，伊只是介紹買賣該挖土機而已，該挖土機不是伊偷的云云。

但查：

㈠、證人即被害人丁○○所有KOMATSU 廠牌、型號PC200-5 之挖土機1 台，於97年3 月2 日7 時50分許，在屏東縣佳冬鄉○○村○○段200 號（林邊堤防大同村抽水站）遭竊之事實，業經證人即被害人丁○○及該挖土機操作員黃獻智於警詢證述明確（警卷第6 ～8 頁、第9 ～11頁）。

又該挖土機於97年3 月7 日下午5 時10分許，在高雄縣田寮鄉○○路鹿南巷24號旁劉漢宗之芒果園查獲之事實，有高雄縣政府警察局旗山分局97年3 月7 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第18～22頁）、97年3 月7 日贓證物代保管單1 張（警卷第23頁）在卷可參。

㈡、證人即共同被告甲○○於原審準備程序中供稱：（附表編號1 本件犯行的經過情形？）那台怪手是乙○○自己去偷的，偷到後就打電話給我，叫我去屏東海豐農業科學園區那邊載挖土機，跟他走，我的職業是板車司機，車子是我的，我的車子是靠行的，我的車子是21噸，乙○○要我去把挖土機移走，挖土機約20噸ＰＣ200 型的怪手，我是到湖內分局被問話後，我才知道這件事情的情形，我確實是有替他移走這台挖土機，是移到田寮的一個廟口等語明確（原審卷第35頁）。

被告甲○○於原審審理中復證稱：97年3 月2 日，我有開貨車到屏東市的農業科學園區，我開到那邊，乙○○就把怪手開到我的貨車上，我就載到旗山往田寮附近的一個廟口，到達目的地的時候，是我把怪手開下貨車的。

乙○○有打電話聯絡我到那裡。

移怪手的費用這次是多少錢沒有講，但是之前移過一次怪手，乙○○付給我五萬元。

…我總共替乙○○載運怪手載過四次。

除了起訴書所載的三次以外，另一次是在97年2 月底，地點是在一個旁邊有墳墓的工廠，是台南縣仁德鄉田厝村的晟峰公司，這次就是我所說的收五萬元載運怪手的費用。

…，我有看到劉漢宗，當時劉漢宗只有站在廟口那裡而已，我有與他談話，我問他這裡是否你們的廟口，劉漢宗說是，我跟他聊天並且說怎麼那麼偏遠。

我到廟口的時候，就把怪手開下來地面，接著乙○○把怪手開走，我就把貨車開走了，但是這次我沒有拿到錢。

是乙○○把怪手開進去芒果園的（是否仍然主張起訴書附表一這次的挖土機去偷運的時候不知道是贓車？）我當時要去載運的時候就知道是贓車。

但我這次是去農業科學園區載運的，並不是去到挖土機的失竊現場載運的。

（既然知道是贓車，為何要幫他載運？）想說多賺點錢，但是價錢沒有事先談，我們之間都沒有談到載運的價錢。

如果沒有被警察抓到的話，這次的運費應該是要三、四萬元。

（提示警詢筆錄並告以要旨，為何在警局稱乙○○答應一次載運的費用要給你五萬元？）是五萬元沒有錯。

（一般怪手運送一次多少錢？）有分長途、短途。

如果怪手是200 型的從屏東載運到高雄、仁武約是五、六千元左右。

如果是到台南大約要壹萬多到二萬元左右。

（犯罪事實一挖土機為何在警詢跟偵訊時你都說一開始不知道是贓車，為何現在法院審理中，又改口說你本來就知道是贓車？）因為我要認罪，所以我在審理中現在講的才是實話等語綦詳（原審卷第156 ～157 、159 頁背面）。

又稱：（乙○○打電話約你要拖運車子的時候，你是否就已經知道所拖運的怪手是贓車？）應該知道。

但起訴書附表編號1 這台車是乙○○何時偷的，、與何人、用什麼方式、在什麼地點偷的，我都不知道。

（乙○○在打電話約你要拖運編號1 的車子之前，是否有聯絡你或告知你他要偷竊編號1 的車子？）我不知道。

我只是純粹拖運板車為了家庭生活需要而作這份工作而已，我沒有加入他們的集團等語（原審卷第232 頁）。

加以，共同被告劉漢宗復證述：挖土機是乙○○的，是我要請他要用怪手幫我的芒果園整地，…車主在場，我如何懷疑那是贓車，而且我也沒有錢買怪手等語（原審卷第80、82頁）。

又稱：97年3 月7 日警察局查獲當天，乙○○本來有在現場，後來見到警察來了，才逃離現場。

（你警詢中是否供稱警方在現場的挖土機上面是否有查獲一個黑色的背包，裡面有乙○○的身分證？【提示旗山警詢筆錄第3 頁並告以要旨】）有。

警察有搜到，也有拿他的身分證給我指認是否是這個人這個包包是乙○○拿去放在現場的挖土機上面的，因為當天他人是揹著那個袋子有到現場。

因為他看到警察來了，就趕快跑了沒有背走那個包包。

（提示旗山警卷第31頁，是否就是該身分證？）是等語（原審卷第230 頁）。

足證，上開挖土機根本就係被告乙○○所竊得的無疑，被告乙○○所辯伊只是介紹甲○○與劉漢宗買賣挖土機云云，誠與事實不合，殊難採信。

二、附表編號2部分：上訴人即被告乙○○否認有附表編號2 部分竊盜情事，辯說：伊不知道附表編號2 之車輛係何人偷的，與伊無關。

因甲○○約伊要還15萬元之欠款，所以才會約伊到台南關廟見面云云。

惟查：

㈠、附表編號2 所示之挖土機，係於附表編號2 所示之時、地，遭人所竊取，業經據證人即被害人戊○○於警詢時證述明確（97年偵字13083 號卷第48頁、第49～50頁），復有高雄縣政府警察局湖內分局97年5 月4 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（97年偵字13083 號卷第67～69頁）、97年5 月4 日贓物認領保管單1 張（97年偵字13083 號卷第75頁）附卷可參。

㈡、證人即被告甲○○於原審準備程序中供稱：起訴書附表編號3 （即本判決附表編號2） 的怪手，我有替乙○○載運，他打電話給我叫我到關廟交流道等候，並且跟他會合，之後他帶我到附近的農場載運挖土機，並且叫我把挖土機載走，我跟乙○○說我還有車趟要跑，所以我後來就把車子載到屏東縣萬巒鄉我的住家附近放置。

這台怪手我載運的時候就已經知道是贓車了。

…，我之前有替乙○○移過車等語（原審卷第35頁）。

被告甲○○於原審審理中復證稱：97年5 月2 日晚上11點多，我有接到乙○○的電話，打了好幾通電話，我當時人在車上睡覺，沒有接到，…。

後來我有回電話給他，他跟我說叫我開板車到關廟交流道那邊，要載運怪手。

我後來有去關廟交流道，乙○○就帶我去我不知道的地名的農場裡面，乙○○發動怪手，開出來一點，換成我把怪手開上我的板車上，後來乙○○就在前面帶路，…，後來我跟乙○○說我隔天還有車程要跑，我就跟乙○○商量先放萬巒消防隊後面的鳳梨園，乙○○同意，所以我就把怪手停到那裡。

…放到鳳梨園後隔二天，乙○○交代我到鳳梨園換鎖頭，我剛上怪手發動移動我的板車上後，開動板車約五、六十公尺就被警察查獲了。

因為乙○○在農場的時候挖壞了等語（原審卷第161 頁）。

又稱：起訴書附表編號3 即97年5 月這台車子，乙○○他用電話聯絡我，約我在關廟交流道會合，他再帶我到一個農場載運怪手。

我去載運該車的時候，就知道該車是贓車。

但起訴書附表編號3 這台車是乙○○何時偷的、與何人、用什麼方式、在什麼地點偷的，我都不知道。

我去的時候是在一個農場，怪手已經發動好停在路口。

（乙○○在打電話約你要拖運編號3 的車子之前，是否有聯絡你或告知你他要偷竊編號3 的車子？）他沒有說，他打電話給我的時候，都只是跟我說要拖運車子而已等語（原審卷第232 頁）。

又稱：乙○○所稱我有欠他15萬元，沒有這回事（原審卷第170 頁）等語。

足見被告乙○○確有如附表編號2 所示之犯行無訛。

被告乙○○辯稱不知情云云，純屬卸責之詞，難以採信。

三、被告乙○○之選任辯護人於本院審理時，聲請共同被告甲○○以證人身分交互詰問。

查甲○○於本院審理之證言，與其在原審審理接受交互詰問之證言相同，並不足以採為被告乙○○有利之證據。

被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

被告乙○○前後2 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分別予以論罪科刑。

二、原審因適用刑法第320條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 規定，審酌被告乙○○前因竊盜罪，經原審法院95年度易字第9 號判處有期徒刑3 年10月，強制工作3 年確定在案（未構成累犯），竟不知悔改，未幾再犯本案，且其年輕力壯，不思以正當途徑獲取生活所需，竟屢次以行竊方式獲取財物，無視他人身家安全與財產權益，於被害人之權益及社會治安皆影響甚鉅，於本案復基於主導之地位，犯後又否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，又所竊挖土機，價值不菲，造成挖土機所有人損害甚鉅等一切情狀，量處各有期徒刑1 年6 月，並定應執行刑2 年10月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○及甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年4 月9 日2 時0 分許，在臺南縣龍崎鄉崎頂村烏龍水山區○○道路，以不詳方法，竊得丙○○所有電腦儀表板1 台，因認被告乙○○、甲○○所為係共犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌。

（公訴檢察官已將起訴書附表2 及併辦意旨事實2 之失竊物品更正為電腦儀表板，參原審卷162 頁背面）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816 號判例意旨參照）。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例可參）。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告二人涉犯上揭竊盜罪嫌，無非以被害人丙○○於警詢中之證述為主要依據。

訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有上述竊盜犯行，均辯稱：伊不知道電腦儀表板係何人偷的，與伊無關云云。

經查：⒈丙○○於警詢中證述：我有問被告甲○○有無偷我怪手，他說有，在97年4 月9 日，在台南縣龍崎鄉烏龍水施工地偷竊怪手破碎機，後來交給「昌仔」拿去轉賣，但電腦儀表板為「昌仔」所竊，以及在我怪手引擎內及操作油桶內放入砂石為「昌仔」所放入（97年偵字13083 號卷第60頁）。

準此，丙○○並未親眼目睹被告乙○○偷盜其電腦儀表板甚明，故其所言是否為真，已非無疑。

⒉況證人即被告甲○○於警詢係供稱：97年4 月9 日這一件我有載運破碎機具1 具至屏東縣三地門鄉一處堤防邊芒果園內藏放，不過電腦儀表板我沒有看到等語（97年偵字13083 號卷第43頁）。

甲○○於原審審理中復證稱：當天我沒有看到乙○○拆卸電腦儀表板。

…（當初你在湖內分局有無與證人丙○○說昌仔有拿電腦儀表板等語？）我是說我不知道那是何人拿的，我也沒有看到電腦儀表板等語明確（原審卷第158 、160 頁背面）。

從而，依被告甲○○之證詞亦難證明被告乙○○有偷竊丙○○電腦儀表板之事實。

⒊綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告乙○○、甲○○有竊取上述電腦儀表板罪行之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告乙○○及甲○○二人有公訴人所指之竊盜犯行，被告此部分犯行即屬不能證明。

原審諭知被告無罪，並無不合。

公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。

伍、不受理部分

一、追加起訴意旨略以：被告乙○○基於毀損之犯意，於97年4月9 日2 時0 分許，在臺南縣龍崎鄉崎頂村烏龍水山區○○道路，以將砂石放入丙○○所有挖土機引擎內及操作油桶內，致該挖土機遭到損壞，因認被告乙○○所為係犯刑法第354條毀損罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文；

按告訴乃論之罪，被害人未向檢察官或司法警察官告訴，在法院審理中，縱可補為告訴，仍應向檢察官或司法警察官為之，然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂為合法告訴。

如果被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，即非合法告訴（最高法院73年台上字第4314號刑例可參）。

三、查被害人丙○○係於警詢中指稱：我只要對嫌犯（指被告甲○○）所說的「昌仔」提出竊盜告訴等語，有警詢筆錄在卷可按（詳偵卷第60頁第16行），並未就被告乙○○所涉毀損部分，提出告訴甚明，丙○○於原審審理中雖稱：針對挖土機毀損的部分，只對被告乙○○提出告訴等語（原審卷第162 頁背面），惟其未向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，其告訴即非合法。

是檢察官就未提起告訴之毀損罪部分，追加起訴，容有誤會，原審諭知不受理之判決，並無不合。

公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 高惠珠
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表：
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│編│時間    │地點      │被害人│     竊取過程及竊取財物       │     所犯法條       │
│號│        │          │      │                              │     （刑法）       │
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│1 │97年3月2│屏東縣佳冬│丁○○│由乙○○先以不詳方式竊得丁○○│乙○○  │ 第320條  │
│  │日7時50 │鄉大同村武│      │所有KOMATSU 廠牌、PC200-5 型號│        │ 第1項    │
│  │分許    │丁段200號 │      │、1991年份挖土機1 台，並約定新├────┼─────┤
│  │        │（林邊提防│      │台幣5 萬元為運費（實際並未領得│甲○○  │ 第349條  │
│  │        │大同村抽水│      │），雇用甲○○搬運挖土機，2 人│        │ 第2項    │
│  │        │站）      │      │相約於屏東縣屏東市農業科學園區├────┼─────┤
│  │        │          │      │，由甲○○以車號396-HB貨車載運│        │          │
│  │        │          │      │竊得之挖土機至高雄縣田寮鄉鹿埔│劉漢宗  │ 第349條  │
│  │        │          │      │路鹿南巷24號旁芒果園，並由劉漢│        │ 第1項    │
│  │        │          │      │宗收受後拆卸挖土機，嗣經警查獲│        │          │
│  │        │          │      │。                            │        │          │
├─┼────┼─────┼───┼───────────────┼────┼─────┤
│2 │97年5月3│臺南縣歸仁│戊○○│由乙○○先以不詳方式竊得戊○○│        │          │
│  │日7 時30│鄉大潭村長│      │所有MITSUBISHI BRAND廠牌、    │乙○○  │ 第320條  │
│  │分許    │榮路3 段南│      │MS120-8 型號、1987年份挖土機1 │        │ 第1項    │
│  │        │沙崙農場52│      │台，並約定5 萬元為運費（實際並├────┼─────┤
│  │        │耕區      │      │未領得）雇用甲○○搬運挖土機，│        │          │
│  │        │          │      │2 人相約於關廟交流道後至附近不│甲○○  │ 第349條  │
│  │        │          │      │知名之農場，由甲○○以車號    │        │ 第2項    │
│  │        │          │      │396-HB貨車載運竊得之挖土機至屏│        │          │
│  │        │          │      │東縣萬巒鄉○○路46號後方鳳梨園│        │          │
│  │        │          │      │內藏匿，嗣經警查獲。          │        │          │
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