臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,164,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第164號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李衍志律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反電信法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1037號中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6354號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○、甲○○明知無線電頻率、電功率、發射方式及電台識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用或變更，竟共同基於非法使用無線電頻率之犯意，推由甲○○向不知情之陳山岳（已判決無罪確定）商借其所有座落屏東縣山地門鄉○地段654 地號土地，供渠等於民國96年8 月間某日在該地上北緯22度44分24.8秒、東經120 度39分12.0秒之位置，裝設放大器、激勵器、錄放音機、天線等電信器材，並由甲○○在高雄市不詳地址設置播音室及在高雄市○○○路196 至208 號及至善路302 至314 號樓頂駕設天線，透過佔用之無線電頻率FM419.078MHz作為中繼頻率發射信號，再以上開屏東縣山地門鄉土地之前述電信器材接收中繼頻率，並佔用FM99.5MHz 之無線電頻率發送射頻信息，非法經營未具名之廣播電臺，已達干擾大眾廣播電台（FM 99.9MHz）之程度，甲○○則為上開未具名廣播電台之節目主持人。

嗣於96年11月5 日上午11時50分許，為警持搜索票在上開屏東縣山地門鄉土地查獲，並扣得放大器（廠牌：RVR 、型號：PJ501M、序號：970319）、激勵器、錄放音機（廠牌：DE NON、型號：DN780R、序號：0000000000）、天線各1 組。

二、案經國家通訊傳播委員會函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面:

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5 亦有明文。

查本案以下引用供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及辯護人於原審審判程序及本院準備程序，均明示同意作為證據。

法院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

本件卷附之圖說、電信警察隊第三中隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、國家通訊傳播委員會南區監理處96年9 月27日南字00000000000 號書函及附件照片、國家通訊傳播委員會非法電台及電波干擾處理報告表及附件錄音紀錄、天線相片、台電公司用戶完整資料表、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果、營利事業資料查詢單、台電公司用戶完整資料表。

俱符上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，且具有其他於可信之特別情況，上開文書應具有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。

扣案物品係以物品之存在本身做為證明事實之證據；

卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○否認上揭犯罪。訊據上訴人即被告甲○○認罪不諱，謂其認罪範圍與起訴書及原審判決書記載相同。

二、經查：㈠被告甲○○自承確係未經主管機關許可，即於上開時、地裝設發射器材播放節目，所使用之電源之申設人為乙○○等情，仍以被告乙○○就本件犯行均不知情、主觀上亦認為該頻率應不致於影響其他電台之訊號等語。

被告乙○○自承為登豐傳播企業社之負責人，惟否認有與被告甲○○共同為上開犯行，辯稱：「甲○○於上開時間已離職，雖仍使用任職時之公司電話00-0000000係因從事廣播節目之人，聯絡電話不常改，故經甲○○要求繼續使用該電話，基於上開原因而同意甲○○繼續使用；

前開山地門土地上發射器材所使用之電源，雖係以我名義申設，惟因93年電信法案件遭查獲後，未向電力公司申請廢電，並不知甲○○於該地另行設置發射器材並使用該電源；

甲○○所播送之節目有關登豐傳播企業社產品內容係自行於網路下載，播放前後亦未告知」云云。

㈡被告甲○○迭自承未經主管機關許可，即於上開時、地裝設發射器材播放節目，節目中介紹被告乙○○任負責人之登豐傳播企業社產品，使用之電源及節目中播送之電話00-0000000均為乙○○申設等情，核與電信警察隊第三中隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、國家通訊傳播委員會南區監理處96年9 月27日南字00000000000 號書函及附件照片、國家通訊傳播委員會非法電台及電波干擾處理報告表及附件錄音紀錄、天線相片、台電公司用戶完整資料表、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果（見警卷第28-31 、38-41 、42-47 、50、66頁）相符；

乙○○亦自承為登豐傳播企業社之負責人，且甲○○於前開山地門土地上發射器材所使用之電源為其所申設乙情，亦與卷附營利事業資料查詢單、台電公司用戶完整資料表（警卷第66、67頁）相符，復扣得放大器（廠牌：RVR 、型號：PJ501M、序號：970319）、激勵器、錄放音機（廠牌：DENON 、型號：DN780R、序號：0000000000）、天線各1 組為證。

甲○○、乙○○上開陳述與事實相符，堪信為真實。

㈢被告甲○○以FM99.5MHz 之無線電頻率發送射頻信息，已達干擾大眾廣播電台（FM99.9MHz） 之程度，亦經證人國家通訊傳播委員會南區監理處技正及技士洪英釋、丁佩璋證述在卷（見原審卷第59頁反面至61頁反面），復經國家通訊傳播委員會於96年9 月29日干擾評估結果認為：干擾認定標準依電信法第48條第1項授權訂定之電波監理業務管理辦法第46條之1第1項第3款，99.5MHZ 干擾電台電場強度高於64dBuV/m即造成干擾，且經量測結果計5 點以上有干擾狀況，故本案確定造成干擾等語，有國家通訊傳播委員會南區監理處廣播電台電場強度干擾測試表乙份在卷可按（見警卷第62頁）。

㈣被告乙○○雖抗辯稱甲○○已離職，被告甲○○亦稱與乙○○無犯意聯絡，乙○○上開犯行其均不知情云云。

然:⑴被告甲○○目前之健保投保單位為登豐傳播企業社，有健保資訊連結作業查詢明細表在卷可查（見原審卷第55頁），且自94年11月30日由乙○○所經營之登豐傳播企業社投保勞工保險，並於96年7 月1 日提高投保薪資，迄無退保紀錄，亦有勞工保險局97年10月28日保承資字第09710355850 號函附件勞工保險人投保資料表附卷足憑（見原審卷第78頁）；

復有卷附之稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示登豐傳播企業社於96年間仍申報甲○○薪資所得6 萬元，與95年度相同（見原審卷第80-81 頁）。

是則如甲○○於96年已離職，則96年度所申報之甲○○之薪資應與95年度所申報者有所不同，且登豐傳播企業社應會辦理甲○○之勞工保險及健保退保手續，始符常情，惟依上開資料甲○○之勞、健保均仍由登豐傳播企業社所投保，從而乙○○主張甲○○已離職，應無足採。

⑵被告甲○○於前開山地門土地上裝設之發射設備所用電源為被告乙○○所申設，是故被告乙○○為發射設備之有關人士，並自承為登豐傳播企業社之負責人，本件非法電台播送之節目亦有被告乙○○登豐傳播企業社之產品，均已如前述，縱如乙○○所主張甲○○已離職，則曾為雇主與受僱人之關係，甲○○豈有不向乙○○告知之理；

該電源用戶資料所載通訊地址為乙○○之戶籍地，足認帳單係寄送於上開住址，則如乙○○確不知情，則乙○○於接獲帳單之際豈有不進行了解之理。

且被告甲○○架設天線之「高雄市○○○路196至208 號樓頂」，原為乙○○於90年7 月23日起至同年12月11日間違反電信法案件裝設射頻器材之地點「高雄市○○○路204 號樓頂」相同，該案乙○○係於同址之21樓之3 設置播音室，同樣使用FM99.5 MHZ頻率發射信號，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第20644 號聲請簡易處刑書在卷可按（見偵查卷第19頁）。

另本件被告甲○○所架設發射器材之前開山地門土地，亦為乙○○於93年4 月間至93年10月14日違反電信法案件裝設發射站之位址，同有該署檢察官93年度偵字第21222 號、94年度偵19030 號緩起訴處分書附卷可佐（見偵查卷第21-29 頁）。

被告乙○○經營登豐傳播企業社，其違反電信法之犯行均已遭查獲，而前開山地門土地座落甚為偏僻，證人即同案被告陳山岳已證述並未帶領甲○○前往上開地址，則若非乙○○告知，甲○○如何得知前住該處。

乙○○辯稱其不知情且未參與本件犯行，為無可採。

⑶被告甲○○雖抗辯不知其行為會干擾合法電台云云。

查證人洪英釋於原審證稱：「在核准電台時會有頻率間隔，其目的在於保護合法之既有電台不要受到干擾」等語（見原審卷第60頁）。

況乙○○前因違反電信法案件（即臺灣高雄地方法院檢察官92年度偵字第20644 號聲請簡易判決處刑書所載），係使用與本件相同之FM99.5MHZ 頻率，且同樣干擾合法之FM99.9大眾廣播電台；

而甲○○亦曾因違反電信法案件經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第1837號判決判處罰金新臺幣20萬元確定，檢察官於聲請簡易處刑書已載明該次犯行並未干擾無線電波之合法使用者，有處刑書在卷可參（見原審易字卷第16頁），則甲○○自已明知非法電台有可能干擾合法之電台可能性，而其與乙○○共犯時必已就頻率之影響有所溝通，則甲○○已由乙○○處知悉以FM99.5MHZ 頻率播放會干擾到合法之FM99.9大眾廣播電台，是其上開抗辯亦無足採。

⑷被告甲○○提出92年3 月28日立法院朝野黨團協商結論及立法院公報（見原審卷第37頁）辯稱：「因上開結論稱將來會輔導既有經營而未取得合法執照之業者，始設立此一非法電台，以期能於電信法修法後符合接受輔導之資料」等語。

益徵其知悉非法，僅心存僥倖，希冀政府寬准予就地合法化。

⑸被告乙○○另辯稱其目前已於主人電台及鳳鳴電台主持節目，已無需另架設非法電台從事播音工作等語。

按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。

蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。

共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；

而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230 號 、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。

被告乙○○與甲○○共犯本案已如前述，雖乙○○另有於上開合法電台主持節目，惟兩人於上開犯意聯絡之後，推由甲○○從事播音工作，應係為先占用一頻率而於將來接受輔導轉型為合法電台，至於其有無其餘電台可從事播音，亦無法僅依此為其有利之認定。

三、按無線電頻率、電功率、發射方式及電台識別呼號等有關電波監理業務，由國家通訊傳播委員會統籌管理，非經國家通訊傳播委員會核准，不得使用或變更；

無線電頻率之規劃分配、申請方式、指配原則、核准之廢止、使用管理、干擾處理及干擾認定標準等電波監理業務之辦法，由國家通訊傳播委員會認定之，電信法第48條第1項，國家通訊傳播委員會組織法第2條定有明文，被告乙○○、甲○○違反上開規定，擅自使用無線電頻率致干擾無線電波之合法使用，核被告2 人所為係犯電信法第58條第3項之擅自使用無線電頻率，致干擾無線電波合法使用罪。

被告2 人就上開犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。

四、原審就此部分依電信法第58條第3項、第60條，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段，並審酌被告2 人前同有擅用頻道違反電信法之前科，仍不知警惕，再未經核准擅自使用無線電頻率，因而干擾合法無線電波業者之合法使用，及非法使用無線電頻率期間非長，暨犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑6 月，並依法諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日。

扣案放大器（廠牌：RVR 、型號：PJ501M、序號：970319）、激勵器、錄放音機（廠牌：DE NON、型號：DN780R、序號：0000000000）、天線各1 組，均係違反電信法第58條第3項之電信器材，不問屬於犯人與否，均依電信法第60條之規定，宣告沒收之。

認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，被告甲○○上訴意旨直承犯罪，指摘量刑過重，復一手承擔全部犯行，謂與乙○○無犯意聯絡，旨在為乙○○脫罪，亦無可取，上訴均無理由，應予駁回。

五、另被告陳山岳被訴部分，已經原審判決無罪確定，不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
電信法第48條
無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用或變更；
無線電頻率之規劃分配、申請方式、指配原則、核准之廢止、使用管理、干擾處理及干擾認定標準等電波監理業務之辦法，由交通部定之。
交通部為有效運用電波資源，對於無線電頻率使用者，應訂定頻率使用期限，並得收取使用費；
其收費基準，由交通部定之。
交通部為整體電信及資訊發展之需要，應對頻率和諧有效共用定期檢討，必要時並得調整使用頻率或要求更新設備，業者及使用者不得拒絕或請求補償。
但業餘無線電使用者經交通部要求調整使用頻率並更新設備致發生實際損失者，應付與相當之補償；
軍用通信之調整，由交通部會商國防部處理之。
工業、科學、醫療及其他具有電波輻射性電機、器材之設置、使用及有關輻射之辦法，由交通部會商有關目的事業主管機關定之。
下列無線電頻率之核配，不適用預算法第94條所定拍賣或招標之規定：
一、軍用、警用、導航、船舶、業餘無線電、公設專用電信、工業、科學、醫療、低功率電波輻射性電機、學術實驗、急難救助及其他供公益或公共用途使用之無線電頻率。
二、行動通信網路、衛星通信網路、無線廣播電臺或無線電視電臺等以特定無線電頻率之應用為基礎者，其經營許可執照或特許執照依法核發時，不一併核配其網路即不能運作之無線電頻率，及為改善上述通信網路區域性通信品質所須增加之無線電頻率。
三、固定通信網路無線區○○○○路、衛星鏈路或微波鏈路等，依一定使用條件可重覆使用之無線電頻率。
電信法第58條
違反第46條第5項規定，設置或使用無線廣播電臺或無線電視電臺發送射頻信息，致干擾無線電波之合法使用者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
違反第48條第1項規定，未經核准擅自使用或變更無線電頻率者，處拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致干擾無線電波之合法使用者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
電信法第60條
犯第56條至第58條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之。