臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,171,20090330,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第171號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現在高雄監獄執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1364號中華民國98年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○於民國（以下同）94年間曾犯竊盜、施用第一、二級毒品等案件，經台灣高雄地方法院以94年度易字第1059號、94年度訴字第945 號判決，各判處有期徒刑1 年10月、8 月、5 月，合併定應執行刑2 年8 月確定，於94年10月14日入監執行，並於96年3 月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，經保護管束期滿未經撤銷（假釋期間依法並視為已減刑勿庸裁定），視為執行完畢，詎甲○○猶不知悔改，與丁○○（業經原審先行審結判刑）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於96年11月9 日23時許之夜間，攜帶甲○○所有、客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，可堪作為兇器使用之老虎鉗、尖嘴鉗及Ｔ型扳手各1 支，推由甲○○先以尖嘴鉗撬壞乙○○位於高雄縣美濃鎮○○街72巷73號住宅後方鐵捲門，丁○○則在旁把風，俟撬開上開鐵捲門後，2 人一同侵入屋內，甲○○、丁○○分別前往屋內2 、3 樓搜尋財物行竊，甲○○在2 樓竊得乙○○所有之黃金戒子1只，丁○○則在3 樓竊得乙○○所有之珍珠項鍊1 條得手後，並交給甲○○（價值共計約新台幣〈下同〉1 萬6 千元），均尚未離去之際，於同（9） 日23時30分許，因乙○○返家時，發現原應無人在家之樓上竟發出聲響，即上樓查看，而在3 樓發現躲藏於床邊之丁○○，乙○○見狀即追打丁○○（並未施暴反抗），惟仍讓其僥倖逃脫，隱匿於2 樓之甲○○將其持用如附表所示之老虎鉗、尖嘴鉗及Ｔ型扳手各1支遺留現場，趁隙逃逸，而將上開竊得財物持往變賣花用。

嗣經乙○○報案，經警在現場附近發現停放車牌號碼SA3-126 輕型機車1 部形態可疑，循線追查出丁○○涉嫌，復經乙○○指認無誤，丁○○始供承2 人上情而查獲。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本件判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），上訴人甲○○、檢察官於言詞辯論終結前，對其證據能力均不爭執，審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人甲○○矢口否認竊盜，辯稱：我曾經打過丁○○2 次，不可能與之共同行竊，案發當時我不在現場，我正與女友郭癸華在高雄縣大社鄉之假期汽車旅館云云。

惟查：

（一）上訴人甲○○上開竊盜犯行，業經被害人即證人乙○○於警詢、檢察官偵查時指證明確，核與同案共犯丁○○於警詢、檢察官偵查及原審法院審理丁○○竊盜案（97年度審易字第795 號）審理中證述，及於原審審理本案時之具結證述相符，本院審理時丁○○仍陳稱：「（問：九十六年十月九日晚上十一點在美濃鎮○○街72巷73號行竊，是被告與你一起去？你是否可能認錯人？）答：是的，我不會認錯人，我今日本來不想作證，因為我在地院已經作證過了，我在鳳山簡易庭說不是他，因為我們二人一起出庭，我怕與被告發生衝突，所以不敢講，但是後來我有說是被告「（問：被告破壞鐵捲門？）答：是的」等語（見98年3 月16日本院審判筆錄），丁○○仍指述是與上訴人共同偷竊，此外並有移送機關之扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、丁○○指認被告甲○○之口卡片各1 份、照片2 紙在卷可稽，共犯丁○○共同加重竊盜犯行部分，業經台灣高雄地方法院於97年9 月16日以97年度審易字第975 號判決，判處有期徒刑8 月確定，並與另竊盜案判處有期徒刑3 月，合併定應執行刑9 月確定在案，有其刑事判決、前案紀錄表各1 份在卷足參。

（二）上訴人甲○○雖否認竊盜惟證人丁○○於原審審理時具結證稱：行竊當天有攜帶如附表之老虎鉗、尖嘴鉗及Ｔ型扳手各1 支等作案工具，係我與另1 個人帶去的，他先破壞被害人家鐵捲門，由我把風，開門後叫我進去，另1 人在2 樓，我去3 樓偷，是我與甲○○一起去偷的，後來被害人回家，我先跑，被害人追打我，上開工具放在鐵捲門旁邊，我在警、偵訊、其刑案審理所述實在，偵卷內證人結文係我簽立，上開3 支工具都是甲○○的，地點是他選的，甲○○騎機車邀我一起去偷，我偷到一些紅包袋及項鍊1 條，都交給甲○○，該部車號SA3-126 機車是我父親鍾旺生的等語明確，並有丁○○行竊所用之上開機車車籍查詢表1份 在卷足憑（見原審2 卷第40反面、41反面、43正反面、53頁）堪以佐證。

（三）證人丁○○於原審審理時雖一度陳稱：我偵訊時會指認甲○○，是因為恨他，本件是我和「大頭發」一起偷的，不是與甲○○，我曾與甲○○有過口角，因2 人各出750 元，合買1500元毒品，結果他分得比較多，我才會推給他等語，惟丁○○旋又證稱：我平時都買500 元毒品施用，這次為湊多一點買，甲○○分得多出多少我不知道，我僅目視，實際有比我平常買500 元的數量多等語明確（參原審2 卷第40正頁）；

而證人丁○○與上訴人甲○○既未以電子秤實際分裝，且毒品價格昂貴，所合買1500元毒品數量微薄，復僅以吸管平分，其何能目視看出有減少；

再其所謂「大頭發」具體姓名、年籍及住處均付之闕如，顯見其就此部分證述前後不實，其所謂與上訴人甲○○有過節云云，應屬上訴人甲○○在場而為迴護之詞，尚難採信。

何況，就公訴人詢問其「被告坐在你後面，是否有心理壓力？」證人丁○○不語，經原審施以隔離訊問後丁○○才稱：我確有心理壓力，怕出去後被報復，可能我年齡與被告有相差之關係，本件確實我與被告去偷的等語明確（見原審2 卷第42反、43頁）；

參諸上訴人甲○○與丁○○係同鄉，年齡復差距11歲，證人丁○○所謂確有心理壓力，尚屬合理。

是證人丁○○上開未與上訴人甲○○夜間攜械竊盜云云，並非事實，自無從為上訴人甲○○有利之認定。

（四）又上訴人甲○○聲請之證人郭癸華於原審審理時具結證稱：96年11月9 日當晚，被告開小客車到我大樹朋友家，載我到大社假期汽車旅館，到達時已翌（10）日凌晨1 點以後，直到10日中午才離去等語明確（見原審2 卷第44反、45頁）；

而高雄縣美濃、大樹、大社等均可由國道10號旗尾、嶺口、燕巢交流道銜接，交通距離尚近，上訴人甲○○於案發（9)日23時30分至翌日1 時，由美濃至大社，非無可能，則上訴人甲○○與丁○○於9 日晚上到被害人住處行竊得逞後，才於翌日凌晨開車搭載郭癸華至假期汽車旅館等情，時間上亦無衝突，則證人郭癸華之證述，尚無從為上訴人甲○○有利之認定。

因共犯丁○○指証是與上訴人甲○○共同竊盜，本件事証已明，上訴人甲○○另聲請傳喚丙○○欲証明不在場核無必要，附此敘明。

綜上所述，因共犯丁○○指証是與上訴人甲○○共同竊盜，本院審理時丁○○仍為相同之指証，足証上訴人甲○○應有共同竊盜，事証明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、按刑法第321條第1項第1款與第2款之規定情形各別，如所犯係於夜間侵入住宅外，並有毀越門扇、牆垣等情形，自應併予論處，其間並無吸收關係可言。

再毀越門扇安全設備竊盜罪，「毀越」指毀損與踰越。

竊盜因夜間侵入而加重其刑者，以其於侵害財產監督權外，兼妨害家宅之安寧而設，如於未經侵入以前，即有竊盜之意思，以侵入為其竊盜手段者，即應成立該條款之竊盜罪；

又所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所；

而毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，不另論以侵入住宅罪（參最高法院24年上字第418 號、25年上字第4168號、第6203號、27年上字第1887號、76年台上字第2972號判例意旨）。

本件上訴人甲○○毀壞被害人乙○○住宅後鐵捲門（告訴人證述已經撬壞，參警卷第6 頁）、夜間侵入住宅內行竊，即有毀壞門扇、夜間侵入住宅竊盜之情形。

又扣案作案工具之老虎鉗1 支，長20.3公分，鉗口呈鋸齒狀可夾硬物，鐵製、有一定重量；

尖嘴鉗1 支，長16公分，前端鉗口呈彎曲扁尖狀，鐵製；

Ｔ型扳手1 支，長9.8 公分，前端外露部分15.5公分，前端尖銳鋒利，鐵製，有磨成扁尖狀痕跡，業經本院於丁○○刑案審理時勘驗在卷，客觀上可認足以對人之生命、身體、安全構成威脅，堪作為兇器使用明確（見原審1 卷第52、53頁），是本件亦有攜帶兇器竊盜之加重事由。

核上訴人所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪。

上訴人甲○○上開加重竊盜事由雖有多數，仍僅論以一加重竊盜罪。

上訴人甲○○與丁○○就上開竊盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

起訴書僅論以刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪名，惟其事實欄已就上訴人甲○○攜帶兇器、毀壞門扇而竊盜之事實加以敘明，其雖同時構成上開3 加重事由，仍僅論以一加重竊盜罪，且屬同一條項之罪名，應由本院併予審理。

另告訴人雖就無故侵入住宅提出告訴，惟上訴人甲○○侵入住宅犯行，業於刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪中予以包括地評價，僅論以後者之1 罪，而不另論罪。

上訴人甲○○於94年間曾犯竊盜、施用第一、二級毒品等案件，經台灣高雄地方法院以94年度易字第1059號、94年度訴字第945 號判決，各判處有期徒刑1 年10月、8 月、5 月，合併定應執行刑2 年8 月確定，於94年10月14日入監執行，並於96年3 月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，經保護管束期滿未經撤銷（假釋期間依法並視為已減刑勿庸裁定），視為執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，依法應予加重其刑。

三、原審適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌上訴人甲○○因缺錢花用，任意侵入他人住宅，與丁○○共同竊得乙○○所有之黃金戒子1 只、珍珠項鍊1 條，價值非輕（據被害人警詢稱約1 萬6 千元），且攜帶兇器、毀壞門扇、於夜間侵入住宅行竊，對於被害人身心造成怖懼不安，犯後飾詞狡辯，尚無悔意，且上開黃金戒子與項鍊均已變賣花用，迄未與被害人達成和解，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，態度欠佳等一切情狀，量處有期徒刑1年6 月。

扣案之老虎鉗、尖嘴鉗、T 型扳手各1 支，屬上訴人甲○○所有供其與丁○○本件共同犯罪所用之物，業據共犯丁○○於原審審理時供明在卷，依共同正犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認竊盜，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
書記官 黃一秋
附錄本判決論罪科刑法條：
附錄本判決論罪之法條：
刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。