臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,25,20090325,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第25號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃重雍律師
郭憲彰律師
上列上訴人因被告妨害名譽等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審易字第1731號中華民國97年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第16752 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○係執業律師，其於臺灣高雄地方法院95年度雄簡字第1153號原告周建光與被告九和汽車股份有限公司（下稱九和汽車公司）間請求回復原狀事件擔任原告訴訟代理人，嗣上開民事訴訟事件分由告訴人即法官乙○○受理，乙○○法官審理後為原告周建光敗訴之判決。

詎甲○○竟基於散布於眾之意圖及侮辱之犯意，於民國（下同）95年10月間某日，針對該判決分「案情」、「判決記載」、「乙○○法官判決怪異之處」等段落，撰文指稱：「乙○○法官對原告訴訟代理人之當庭陳述及補充理由狀，在判決中未有隻字之記載及交代，卻盡全力在為被告無表見代理一事大鑽牛角尖」、「乙○○法官顯然對表見代理之本人張冠李戴」、「乙○○法官慧眼獨具，認黃勝賢偽造合約書，與被告無關」、「乙○○法官認黃勝賢偽造文書，令人莫名其妙」，復於該文結語以「法官辦案，若不憑良心，蓄意扭曲事實道理而偏袒一方，致令他方吃虧，則法官的人格，是否會比妓女高，則有待研究」等文字之「高雄地院乙○○法官怪異的民事判決」乙文，寄送予臺灣高雄地方法院院長、庭長、審判長共11人，復於同年月27日上午7 時18分許，在「甲○○律師網」（網址http://lawyer104.com.tw） 網站，刊登前揭文章，指摘足以毀損告訴人名譽之事，使不特定之人或多數人得以共見共聞，並對於告訴人乙○○法官依法執行之審判職務予以公然侮辱，因認被告甲○○涉有刑法第140條第1項之侮辱公務員執行之職務罪嫌及同法第310條第2項之散布文字誹謗罪嫌。

二、本件公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以被告甲○○之供述、告訴人之指訴、所撰寫之文章、前開網站網頁列印資料為主要依據。

而訊據被告甲○○固坦承有於上開時間撰寫前揭文章，將之寄送予臺灣高雄地方法院院長、庭長及審判長共11人，並在其網站上刊登上開文章之情事，惟否認有公訴人所指誹謗及侮辱公務員執行之職務等犯行，辯稱：伊對告訴人執行之審判職務相當尊重，並無侮辱之意；

且伊的文章內容，只是就客觀的事實加以評論，對告訴人判決不合理的地方加以批評，而伊上開文章的結語，並未下定論指稱告訴人辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方，亦未認告訴人人格不如妓女，只是提出質疑，供讀者自行評價而已，所以寄送前開文章予法院院長、庭長、審判長，是希望造成法院內之輿論，對上開判決內容評斷其正確與否等語。

三、按刑法第140條第1項之犯罪係以「於公務員依法執行職務時，當場侮辱」，或「對於其依法執行之職務公然侮辱」為要件。

因此，如行為人非於公務員執行職務之現場予以侮辱，即不該當於刑法第140條第1項前段所定「當場」之要件；

又刑法第140條第1項後所定侮辱之對象係公務員「依法執行之職務」，而非公務員本人，若侮辱之對象係「公務員」，除係當場侮辱，而該當於同條項前段之罪外，因無構成要件之合致性，自亦難繩刑法第140條第1項後段之罪。

再者，刑法第310條之誹謗罪，係意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為犯罪成立之要件，所謂「散布於眾」，係指散播傳布於「不特定人」或「多數人」，使大眾得以知悉其內容而言。

又言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

而惡意散布謠言，傳播不實之言論，亦足以破壞憲法所保障之基本權，為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。

刑法第310條之誹謗罪，即屬法律對於非法言論所加之限制。

又，刑法第310條第3項前段所定「對誹謗之事，能證明其為真實者不罰」，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，亦即行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，仍不能繩之以誹謗罪（司法院大法官釋字第509 號解釋理由參照）。

是行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，如有相當理由確信其為真實，亦即在主觀上有「所指摘或傳述之事為真實」之確信認識者，即不能科以誹謗罪責。

若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見，故意捏造虛偽之事實、揣測、誇大，或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得科以誹謗罪。

準此，是否成立誹謗罪，首須探究者為行為人主觀上有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實之誹謗故意。

又指摘或傳述之「言論」，可分為「事實陳述」及「意見表達」。

「事實陳述」，始有能證明真實與否之問題；

「意見表達」或對於事物之主觀價值判斷，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。

因此，刑法第310條第3項前段對於所誹謗之事「能證明其為真實」而不罰者，係指「事實」之陳述而言；

至於依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，則應屬刑法第311條第3款規定「以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者不罰」之範疇，應受「合理評論原則」之規範。

所謂「可受公評之事」，係指與公眾利益有密切關係之公共事務而言，因其與公共利益有密切關係，表意人就該等事務之具體事實，若有合理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，公平合理提出主觀之評論意見，且非以損害他人名譽為唯一之目的者，不問其評論之事實是否真實，即可推定表意人係出於善意，避免人民因恐有侵害名譽之虞，無法暢所欲言或提供一般民眾亟欲瞭解或參與之相關資訊，難收發揮監督公務員或公眾人物之效。

是就可受公評之事項，尤其對於公權力之措施，縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法之保障，不能以誹謗罪相繩。

蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相權衡，顯有較高之價值。

惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若「意見」係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實之敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題，據此，刑法第310條各款事由，既以善意發表言論為前提，乃指行人言論涉及事實部分。

四、經查：㈠被告甲○○為執業律師，其於臺灣高雄地方法院95年度雄簡字第1153號原告周建光與被告九和汽車公司間請求回復原狀事件擔任原告訴訟代理人，上開請求回復原狀之民事訴訟事件於95年9 月26日，經告訴人即法官乙○○判決原告周建光敗訴後，被告甲○○旋於95年10月間之某日，撰寫「高雄地院乙○○法官怪異的民事判決」乙文，被告甲○○於該文章中提及「乙○○法官對原告訴訟代理人之當庭陳述及補充理由狀，在判決中未有隻字之記載及交代，卻盡全力在為被告無表見代理一事大鑽牛角尖」、「乙○○法官顯然對表見代理之本人張冠李戴」、「乙○○法官慧眼獨具，認黃勝賢偽造合約書，與被告無關」、「乙○○法官認黃勝賢偽造文書，令人莫名其妙」等語，並以：「法官辦案，若不憑良心，蓄意扭曲事實道理而偏袒一方，致令他方吃虧，則法官的人格，是否會比妓女高，則有待研究」等語作為結語，並將文章寄送予臺灣高雄地方法院院長、庭長及審判長等11人，復於同年10月27日上午7 時18分許，在其所架設之「甲○○律師網」網站上公開刊登前揭文章等事實，業據被告甲○○於原審審理中及本院審理中坦認在卷，並有上揭文章、「甲○○律師網」網頁列印資料、原審法院95年12月8 日（95）雄院隆政字第021 號函在卷可憑（見偵㈠卷第6-9 、10-12 頁、偵㈣卷第1 頁）。

被告甲○○確有於上開時間撰寫、刊登及發送上開文章之事實堪以認定。

依上揭文章之標題及內文所示，該文章是針對告訴人所撰寫之判決內容、辦案態度等，亦即係就有關公務員本人之事項發表意見，與告訴人所執行之職務本身無涉，則被告甲○○所為即無刑法第14 0條第1項構成要件該當性，自不成立侮辱公務員執行之職務罪；

又被告甲○○撰寫、寄送、刊登上揭文章，並非於告訴人依法執行職務時「當場」為之，是亦無成立同條項侮辱公務員罪之餘地，併予敘明。

㈡本案所應審究者係被告甲○○前揭文章所載上開內容，是否該當於刑法第310條之誹謗罪？被告甲○○將前揭文章寄送予原審法院院院長、庭長、審判長等10餘人，核屬散布予「特定多數人」之情形；

而其將上揭文章刊登於所架設之公開網站上，使不特定人得藉由網際網路上網瀏覽該文章內容，亦係該當於散布給「不特定人」之犯罪構成要件，換言之，被告甲○○有散布於眾之意圖堪可認定。

再者，觀諸被告甲○○所撰寫之前揭文章，其標題為「高雄地院乙○○法官怪異的民事判決」，而其內容則分為四大段，第一大段在敘述該案發生之緣由及法院審理之經過；

第二大段係節錄原審法院95年度雄簡字第1153號民事判決之部分內容；

第三大段標體為「乙○○法官判決怪異之處如下」，內容係被告甲○○對於上開民事判決，就其個人認為不合理處提出批評，公訴意旨所稱「乙○○法官對原告訴訟代理人之當庭陳述及補充理由狀，在判決中未有隻字之記載及交代，卻盡全力在為被告無表見代理一事大鑽牛角尖」、「乙○○法官顯然對表見代理之本人張冠李戴」、「乙○○法官慧眼獨具，認黃勝賢偽造合約書，與被告無關」、「乙○○法官認黃勝賢偽造文書，令人莫名其妙」等文句，即見於此段；

而第四大段則為結語，其內容略為「法官辦案，若憑良心，原告或被告，不問誰輸誰贏，皆無話可說；

如有不服，只有依法上訴而已。

然而，法官辦案，若不憑良心，蓄意扭曲事實道理而偏袒一方，致令他方吃虧，則法官的人格，是否會比妓女高，則有待研究」。

綜觀該文章內容，被告甲○○於該文章結語部分，雖並未指明其認告訴人辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方，亦未直接表示告訴人人格不若妓女。

惟該文章除結語外之其他內容，既均係對告訴人所為前揭民事判決表述意見，且其標題復載明「高雄地院乙○○法官怪異的民事判決」，一般閱讀者閱覽全文後，必會認定文章結語部分，係針對告訴人所為之評述，而非對其他法官及所為判決而為，且會認為文章作者係指告訴人辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方、人格不若妓女等，而非僅認作者係提出質疑爾，是被告甲○○辯稱：伊前揭文章並未下定論指稱告訴人辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方，亦未指認告訴人人格不如妓女，只是提出伊的質疑而已云云，顯係避就之詞，委無可採。

再者，法官職司審判，肩負平亭曲直之職務，因此必須明辨是非、用法持平以召公信，被告甲○○指稱告訴人辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方，顯已使告訴人名聲產生負面評價。

又所謂妓女，係指女性之性工作者，其與從事審判職務之法官相比較，二者間應僅有工作內容上之不同，而與其人格之高低優劣並無存在必然之關係，惟就我國之社會民情而言，較多數人所存在之觀念，仍認為妓女所操者為賤業，故從事此一工作者，其人格必較為低下，此由被告甲○○上開文章結語所認：法官辦案若有不憑良心，其人格是否會比妓女高等語，亦已間接指稱妓女人格非高，即堪明瞭；

是被告甲○○謂告訴人人格不若妓女，顯屬指摘足以毀損告訴人名節之事無訛，因此，應否繩之以刑法310 條之誹謗罪責，當視其有無同法第310條第3項前段或第311條所定之阻卻違法事由。

㈢就被告甲○○前揭文章中關於「事實陳述」部分，即被告甲○○稱告訴人辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方等語部分，告訴人所為前揭民事判決，經該案原告周建光提起上訴後，仍由原審法院以95年度簡上字第271 號判決駁回上訴確定在案，有判決在卷可稽（見原卷第45-47 頁），足見告訴人前揭民事判決之結論並無違誤，且亦無證據顯示告訴人有被告所指辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方之情事，足見被告甲○○上開言論內容並非真實。

然被告甲○○前開文章指稱告訴人辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方者，係以告訴人所持之法律見解及對該案所存證據之採認與否為依據，而因此等事項之真實、正確與否，每每因個人之法學素養、推認事理能力、生活經驗、價值判斷等眾多複雜因素之不同，而異其結果之認定，而被告甲○○為執業多年之律師，衡情當有相當之法學素養，並身為前開民事案件之原告訴訟代理人，對於該案之相關事證顯然亦有相當之瞭解，且其於前揭文章中，復一一指出其所認定之法律見解，及敘明其認定告訴人採認證據之不合理處，則其論點雖與告訴人所為上開判決不同，亦不為該案件之第二審法院所接受，然尚非全然無所依據之言論；

從而，其依據其所持之法律見解及採認證據之論述，謂告訴人所為前揭判決怪異，進而認告訴人辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方，尚難遽謂其主觀上非無相當理由確信其為真實，且檢察官亦未舉證證明被告甲○○主觀上有對其所指摘或傳述之事為不實之認識，而關於法官之辦案態度、認事用法，又顯係有關公共利益而非僅涉私德之事項，則被告此部分言論，自應符合刑法第310條第3項前段所規定之阻卻違法事由。

㈣法官人格之高低優劣，關乎其審理案件能否持平以決，影響訴訟當事人權益甚鉅，要屬與公眾利益有密切關係之公共事務，是法官人格為可受公評之事，應無可疑。

被告甲○○於所撰寫之文章中，已一一提出自己之見解，指出其認告訴人判決不合理之處，再以此推論告訴人辦案不憑良心、扭曲事實、偏袒一方，進而指稱告訴人人格不如妓女，亦即其對告訴人人格之評斷，係基於其所認定之告訴人辦案態度此一前提而來；

且其上開文章中，尚有節錄告訴人所為前揭判決之重要內容，使閱讀者能夠自行比較何者所採觀點較為正確，是被告甲○○於文章中有關指稱告訴人人格不如妓女等有關「意見表達」部分，所用語言確足令告訴人感到不快、難堪，且如前所述，亦與客觀之事實不符；

惟被告甲○○所撰上文，已根據判決內容論述、說明告訴人所撰前開民事判決有何不當之處，而非僅以判決結果不利於其當事人，即謂告訴人人格不如妓女，則此部分意見表達，應係適當之評論。

又被告甲○○撰寫上開文章之目的，及其特意將該文章寄送予原審法院院長、庭長、審判長之緣由，在求評斷判決正確與否，所持辯解，亦非全無可採，自難認所為係以損害告訴人名譽為唯一目的，依據前開說明，應推定被告係出於善意而發表言論，因此，被告甲○○有關「意見表達」部分言論，應合於刑法第311條第3款所規定之阻卻違法事由。

五、綜上所述，依卷存事證，被告甲○○被訴妨害公務部分，因不該當於刑法第140條第1項所定犯罪構成要件；

而就妨害名譽部分，則與刑法第310條第3項前段、第311條第3款規定情形相符，自應認被告甲○○之行為不罰；

因此，應為被告甲○○無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告甲○○犯刑法第140條第1項、第310條第2項之罪，而為被告甲○○無罪之諭知，經核與法並無不合；

檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨略以：㈠禁止過當為憲法上基本原則，除拘束政府機關外，更為一切私行為是否正當、必要判斷之最高原則，此非僅禁止一切行為之手段不得大於行為之目的，且禁止任何假借目的之正當而逾越必要之程度過當侵害任何人之法益，亦即目的之正當性絕不能因而使任何手段神聖化，仍必須針對行為之手段是否具有正當性及必要性予以判斷，始能認為行為是否適當，此由憲法第23條、行政程序法第7條及司法院大法官會議著有多則解釋可得而知。

從而判斷行為之手段是否「善意」、「適當」、「必要」，在法律條文有此等不確定法律概念時，其判斷之準則即為禁止過當原則，在採取之手段顯然逾越目的而為不必要且過當之侵害法益下，即不能認為手段係屬善意、適當、必要，從而應認為手段非善意、非適當且非必要，自不得以行為人之目的具有正當性而認為其行為屬善意、適當且必要，仍應針對其所侵害之法益負法律責任，始符合公平之意旨，公法上更有禁止恣意原則，此原則不僅禁止故意之恣意行為，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神（如理性溝通、平等原則、比例原則、程序正義、實質正當原則等）及事物本質（如人證、物證、書證之可靠性、可信性、合理性本質，與經驗定則、邏輯推論法則等）之行為，亦即行為與所主張之事實狀態間，必須保有適度之關係，是所謂「禁止恣意」，與「欠缺合理的、充分的實質上理由」同義，任何人於為任何行為時，有意未具備合理充分的實質上理由者即屬恣意的行為，即難認屬合法、正當之行為。

尤其在誹謗罪之構成要件（對於所誹謗之事能證明其為真實與涉及私德而與公共利益無關）及免責條件（善意發表言論而對於可受公評之事，為適當之評論），與司法院大法官會議釋字第509 號解釋之「依其提出證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實」等不確定法律概念，更有必要依上述二法律原則就本案被告之指摘、散布行為詳予深入分析，始能予以檢視與驗證原審判決之是否合法、妥當；

㈡以善意發表言論在一定情形下有刑法第311條所規定誹謗罪之免責事由，但所謂「善意」，須無非法攻訐他人之意思，亦即無誹謗他人名譽之意圖，且所為保護合法利益之言論，須未逾必要程度；

關涉大多數人利害攸關可受公評之事項，而為「適當」之評論，亦有一定限度，而非濫無範圍，要其調和社會對特定人格者在社會地位評價之保護及公共利益與言論自由，是以破壞他人利益而非適當發表自己評論，即無阻卻犯罪故意可言。

又此之「善意」乃指發表言論之動機，係就事論事，無非法攻訐他人之意思，亦即無誹謗他人名譽之意圖。

被告甲○○將其撰寫之「高雄地院乙○○法官怪異的民事判決」一文，寄送予高雄地院院長、庭長及審判長等11人，復於95年10月27日上午7 時18分許，在「甲○○律師網」（http://lawyer104.co m.tw）網站，刊登前揭文章，以此方式而使不特定之人或多數人得以共見共聞之，並於該文結語以「法官辦案，若不憑良心，蓄意扭曲事實道理而偏袒一方，致令他方吃虧，則法官的人格，是否會比妓女高，則有待研究」等文字，謂告訴人人格不若妓女一情，業為原判決所是認，是被告甲○○所為上開用語客觀上顯足以貶抑他人對告訴人之人格評價，並使告訴人之名譽因此遭受損害，對告訴人言，即足構成名譽上侵害，難謂被告有何「善意」評論可言，並已逾越該條款所稱「適當評論」，非受憲法保障言論自由範疇，致告訴人社會評價因而遭到貶抑，被告行為構成誹謗罪且無免責事實要屬無疑。

㈢所謂「適當之評論」，即其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度者而言，至其標準仍應就社會一般之通念，以客觀之標準決之。

故若該事實係可受公評且與公共利益有關時，行為人對之以善意所為之陳述或評論仍須適當，始足該當刑法第311條第3款不罰之要件。

至若並無該事實存在，或無其他證據證明其所陳述或評論之事實存在，卻藉由影射、隱喻方式，使人產生該事實可能存在之誤認，進而對該事實相關人員之品德、操守產生質疑，則此種作為，難謂對於遭影射、隱喻之人員名譽無何侵害，亦難援引所謂言論自由作為其行為正當化之理由。

被告甲○○上開於文章結語指稱告訴人人格不若妓女之言論，藉由影射、隱喻方式，使人產生該事實可能存在之誤認，並非就事實為價值評論，且「法官」與「妓女」之工作既有明顯差異，被告甲○○卻捨棄使用正確語言，故為影射，亦難謂符合善意要件，更不能認為係屬適當評論。

被告甲○○辯稱伊前揭文章並未下定論指稱告訴人辦案不憑良心、亦未認定告訴人人格不如妓女云云，自不足採等語，指摘原判不當。

惟如前所述，被告甲○○所撰寫文章關於「事實陳述」部分固經證明係錯誤，惟其已臚列相當之理由以證明其關於「事實陳述」有其充分之理由與原因，且所陳述亦與公共利益有關，自不能以事後被證明非真實，即溯及認被告甲○○自始主觀上係出於惡意。

再者，合理評論乃刑法第311條第3款之阻卻違法之事由。

而祇要行為人所為係一種意見表達而非事實之陳述；

所評論者係與公眾利益有關的事項；

其所評論所根據或其所評論之事實隨同評論一併公開陳述，或已經為眾所周知；

為評論時，其動機非以毀損被評論人名譽為唯一目的，即符合「合理評論原則」，依刑法第311條第3款之規定，自屬不罰之行為。

本件被告甲○○確有將所撰寫之上揭文章寄發給原審法院院長、庭長及審判長等人，被告甲○○就此辯稱：目的在引起法院內部討論，以求評斷判決正確與否等語，亦難謂所辯背於常情，是就結果而言，縱不免對告訴人造成名譽上之損害，然難謂其動機係以毀損告訴人之名譽為唯一之目的，而有背於合理評論原則，既符合合理評論原則，自無背於憲法所要求之禁止過當原則。

再者，被告甲○○文章結語所為評論係基於其有關事實方面之陳述，而有關事實方面之陳述復有其所主張之相當理由確信為真實，則其為評論所用之語言與事實陳述間著實存在著密不可分之關係，自難單就結語部分評價是否善意與否。

是檢察察官執上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 郭榮芳