臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,29,20090324,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第29號
98年度上訴字第64號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 王文生
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告等偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2588號、97年度訴字第782 號中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第90號、同年度偵字第32477 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、王文生分別係信福營造有限公司（下稱信福公司）之負責人、顧問，乙○○於民國（下同）93年10月10日，與同屬永慶理想工程集團之牧野勞務包工業有限公司（下稱牧野公司）及鑫田水電工程有限公司（下稱鑫田公司）委任之陳清明簽訂協力廠商承攬契約，約定將信福公司承攬臺東縣消防局局本部新建工程之土木工程部分轉由牧野公司承攬，機電及水電工程部分轉由鑫田公司承攬，同時明訂工程款給付辦法、履約保證等事項；

嗣於93年10月25日，由告訴人即陳清明之配偶甲○○代表牧野公司、鑫田公司與信福公司共同約定以高雄銀行苓雅分行帳號000000-00000-0號帳戶作為上開工程之工程款匯撥專用帳戶，同時設定該戶之提存均須雙方蓋立印鑑方可辦理；

牧野公司及鑫田公司隨即分別交付新臺幣（下同）150 萬元及50萬元之履約保證金予信福公司負責人乙○○，作為擔保上開工程後續之履約，並使上開協力廠商承攬契約生效；

牧野公司及鑫田公司於契約生效後之93年10月27日起，即上開工程第3 期初進場施作。

詎被告乙○○竟意圖為自己不法之所有，違反上開工程中有關土木、機電及水電工程款應撥入共同專戶之約定，而以未指定撥付帳戶方式及以信福公司台灣銀行高雄分行000000000000號帳戶作為上開工程後續工程款匯撥帳戶，將屬於牧野公司及鑫田公司關於土木、機電及水電工程款侵占入己，復拒不返還並侵占牧野公司、鑫田公司之履約保證金200 萬元。

牧野公司、鑫田公司因此而財務吃緊，乙○○為掩飾其犯行及圖前揭工程能持續進行以使其能繼續侵占後期工程款項，便向陳清明推介被告王文生充當金主，以資助陳清明能順利完成工程，陳清明為免因放棄已施工部分之損失，遂簽立工程協議書與王文生約定由王文生提供資金援助，俟於該工程完成後，除清償借款本息外，另給付500 萬元以為報酬，並應王文生之要求，由告訴人甲○○簽發未填寫發票日期之臺灣中小企業銀行博愛分行支票（票號：AR0000000 、面額1,248,980 元；

票號：AR0000000 、面額105 萬元；

票號：AR0000000 、面額50萬元；

票號：AR0000000 、面額130 萬元）4 紙（下稱系爭4 紙支票）及有填載發票日票號AR0000000 、面額100 萬元之支票，於94年2 月間，由陳清明陸續交付予王文生以供前揭借款本息之擔保，詎王文生竟基於行使偽造有價證券之犯意，於前揭工程未完工前（該項工程業於96年1 月25日申報竣工，仍由臺東縣消防局辦理初驗中），未經甲○○或陳清明之授權，即擅自於94年10月19日，在前開4 紙未填載發票日期之支票上均填載發票日94年10月19日，並於同年月24日向銀行提示，因存款不足而遭退票。

嗣因乙○○遲未交付工程款及返還履約保證金，牧野公司、鑫田公司遂感受害，於95年8 月8 日向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提起乙○○、王文生之刑事告訴，乙○○、王文生為掩飾乙○○所涉侵占犯行，竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於遭追訴後之不詳時、地，盜用牧野公司、鑫田公司放置在前揭工程工地之工地章，由王文生偽造不實之牧野公司與不知情之錢純利間之債權6,721 萬7,600 元，鑫田公司與錢純利之債權520 萬元及不知情之王文生之女王彩如間之債權1,395 萬5,000 元等之債權債務移轉同意書、債權移轉通知書，足生損害於牧野公司及鑫田公司，並由乙○○於95年9 月7 日提出答辯於高雄地檢署，因認被告乙○○涉犯刑法第216 、210 條之行使偽造私文書罪嫌及同法第336條第2項之業務侵占罪嫌，另被告王文生涉犯刑法第216 、210 條之行使偽造私文書罪嫌及同法第201條之偽造有價證券罪嫌云云。

二、證據能力部分㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 定有明文。

經查，證人陳清明於96年4 月18日、96年6 月14日、96年10月15日、96年11月5 日於檢察官偵查中之證述，均未經具結，依上開規定，不得作為本案之證據。

㈡本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又同法第161條第1項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知，再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資認定，最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例，可資參照。

四、公訴人認被告乙○○、王文生涉有上開罪嫌，無非係以⑴被告乙○○、王文生之供述；

⑵告訴人甲○○之指訴；

⑶證人陳清明、劉平章、林秋鳳、顏榮杰、周國策、林友浩、王彩如、錢純利等人於偵查中之證述；

⑷協力廠商承攬契約書2份；

⑸鑫田公司93年10月15日與錢純利、王彩如間債權債務移轉同意書、債權移轉通知書影本各1 紙（共4 紙）、牧野公司與錢純利間債權債務移轉同意書、牧野公司與王彩如間債權移轉通知書影本各1 紙、93年10月25日信福公司與甲○○代表之牧野公司、鑫田公司約定以高雄銀行苓雅分行帳號000000-00000-0之帳戶為共同專用帳戶之同意書影本1 份、同案被告王文生提出之陳清明借款明細表1 紙；

⑹台東縣消防局96年月17日消政字第09603236號函檢附之台東縣消防局局本部新建工程進度執行表1 紙；

⑺系爭4 紙支票及其退票理由單等等證據資料為其論據。

惟訊據被告乙○○、王文生均堅決否認有公訴意旨所指之上開犯行，被告乙○○辯稱：93年10月間，伊負責信福公司確有與陳清明代表之牧野公司及鑫田公司簽約將該信福公司承攬之台東縣消防局局本部新建工程土木工程部分及機電、水電工程部分分別交予牧野公司及鑫田公司施作，並約定在高雄銀行苓雅分行設立帳號000000-00000-0號帳戶作為陳清明施作工程後工程款匯撥之專用帳戶，該工程之第一、二、三期是由信福公司施作，工程款自是由信福公司領期，第四期之前半段工程亦是信福公司施作，下半段始由陳清明入作，然因陳清明缺乏資金，乃找王文生為金主，為其墊付工程款。

王文生要求將工程款付給他，伊說沒辦法直接付給王文生，王文生遂請陳清明債權移轉，嗣陳清明將領取工程款之債權移轉予王文生，由陳清明派牧野公司人員將債權移轉同意書交予王文生，王文生再將之交予信福公司之會計陳美秀，信福公司遂通知台東縣消防局將第四期以後之工程款撥匯入台灣銀行高雄分行帳戶，伊並未侵占工程款；

而債權移轉同意書等文件伊並未經手，如何偽造？至信福公司之所以未返還陳清明交付之200 萬元保證金，係因陳清明因資金問題，工程嚴重落後，無法如期完工，致使信福公司被業主台東縣消防局罰款5 百多萬元，且造成信福公司被登載於政府採購公報列為不良廠商，依信福公司與陳清明簽立之契約，陳清明已違反合約規定，信福公司有權沒收履約保證金，且信福公司對牧野公司、鑫田公司尚有損害賠償之糾紛，故信福公司不可能將保證金返還陳清明，並非侵占云云。

被告王文生辯稱：陳清明施作信福公司向台東縣消防局承攬之工程後，即向伊借款，第一次向伊借100 萬元，伊將陳清明交付之支票拿給錢純利，但在94年1 月27日支票即被退票，陳清明遂又改簽94年3 月25日之支票抵付，嗣陳清明又陸續向伊借錢，交付系爭四紙支票，因陳清明有退票紀錄，債信不好，銀行不給支票，要求伊系爭四紙支票不載日期，全部支票待6 個月後即9 月間還錢時再填寫日期提示，陳清明自是有屆期授權伊填載日期之意思，何能謂伊偽造有價證券，又陳清明向伊借錢後，實際上並未施作工程，所以由伊接手系爭工程，是伊拿錢去完成整個工程，因伊是本件工程的金主，伊沒有合約，伊要求陳清明給伊一個保障，陳清明請顏榮杰、周國策，分2 次拿給伊，一次是拿債權移轉同意書、通知書，另一次是拿工程轉包同意書，伊未注意看該等文件之日期，縱有倒填日期，亦非伊所填載，應是顏榮杰、周國策之筆誤，陳清明確有向伊借錢，伊無偽造文書之動機，為了本件工程，伊共付了9 千多萬元，但只領取5 千多萬元，為此伊與信福公司在打民事官司，照理陳清明應與伊站在同一陣線才對，可能是怕伊催討欠款，才要告伊，伊拿錢完成本件工程事證俱在，反觀陳清明，其雖有進場施場，時間很短，向伊借錢並未支付工程款，顯然是向伊騙錢，其如有支付工程款，何以未能提出證明，陳清明是要賴債而誣告云云。

五、經查：㈠本件臺東縣消防局局本部新建工程係由信福公司承攬，並已施作三期工程，並已領取三期工程款後，始由陳清明借用牧野公司及鑫田公司之名義，與信福公司簽訂協力廠商承攬契約，將土木工程部分轉由牧野公司承攬，機電及水電工程部分轉由鑫田公司承攬，實際均係由陳清明施做上開向信福公司所承攬之工程等情，為被告2 人所不否認，且經證人即牧野公司負責人劉平章於檢察官偵查中及原審審理時均證述綦詳（見偵三卷第71至73頁，原審訴字卷第136 頁），證人即鑫田公司負責人林秋鳳亦於檢察官偵查中證稱：伊僅將鑫田公司名義借予陳清明使用，系爭工程之施做及資金調度都是陳清明在負責，伊有同意陳清明使用鑫田公司得大小章簽約用等語（見偵三卷第94、95頁）；

而證人陳清明於原審審理時亦證述：系爭工程由牧野公司、鑫田公司承攬後係由伊施做等情（見原審訴字卷第147 頁），另有協力廠商承攬契約書2 份在卷可稽（見偵三卷第150 至154 、163 至168 頁），此部分之事實應可認定。

另被告乙○○於檢察官偵查、原審及本院審理時均供稱：因為陳清明週轉不靈，去找被告王文生周轉，由王文生去找金主，後來是由王文生完成工程等語（見偵三卷第98至100 頁，原審訴字卷第212 頁）；

被告王文生於原審及本院審理時亦供稱：因陳清明在94年3 月4月之間沒有錢給付工程款，所以由伊接手系爭工程，是伊拿錢去完成整個工程等語（見原審訴字卷第212 、214 頁）。

另證人陳清明於原審審理時亦證稱：伊在信福公司認識被告王文生，當初伊承造本件工程，伊實際上的錢都是用在工地上了，伊找被告乙○○，乙○○說有一個金主，就帶王文生來，是要用王文生的錢繼續施作之後的工程，現場從王文生介入之後，伊的工人最後只有一個人周國策留下等語（見原審卷第147 、148 頁）。

另證人即陳清明所雇用之工地主任周國策於原審審理時證稱：伊在工地現場執行工務進行，在工地待了年左右，從93年10月份進入工地，做了2 個月後，消防局要求停工，並請技師鑑定3 個月，鑑定後，現場的人都是金主王文生派來的，後來我們就被他們趕出現場等語（見原審訴字卷第153 、155 頁）。

本院綜合比對上開被告及證人所述，可以推知本件證人陳清明以鑫田公司、牧野公司名義向信福公司承攬系爭工程後，在施做一段時間後，即因財務發生問題，而向被告王文生借款，並由被告王文生接手完成系爭工程未完成之部分等情甚明。

至證人陳清明雖於原審審理時另證稱：系爭工程係由其施做完成云云（見原審訴字卷第148 頁），然與原審及本院上開調查證據結果相悖，已非可採；

且以本件工程承攬金額，牧野公司部分係67,217,600 元 ，鑫田公司部分係19,155,000元，有上開協力廠商承攬契約書2 份在卷可稽，承攬金額共計86,372,600元，而證人陳清明於原審及本院審理時證稱伊針對本件工程，含履約保證金共支出1 千多萬元等語（見原審訴字卷第148 頁），其支出金額與承攬金額相去甚遠，陳清明應無法以少於承攬金額甚多之金錢完成全部承攬工程，且依被告乙○○供述陳清明施作工程部分僅佔總工程之百分之0.8 ，及被告王文生供稱：被告向伊借款共5 百多萬元，實際並未支付工程款等情，以及前開證人周國策上揭所證實際進場施作僅2 個月之情，相互勾稽，顯見陳清明僅施作極少部分之工程甚明；

另參以經本院審閱本件告訴人鑫田公司、牧野公司及甲○○所提出之95年8 月4 日刑事告訴狀（見偵2 卷第1 至6頁）、96年1 月17日刑事聲請再議狀（見偵三卷第3 至10頁）、96年9 月27日刑事補充（告訴）狀（見偵4 卷第1 至5 頁）及工程協議書（見偵三卷第57頁）上之牧野公司、鑫田公司之公司章，與卷附同意書2 紙（見偵三卷第55、60頁）上牧野公司、鑫田公司之公司章相互比對後，稽其印文大小、筆畫、字體、神韻，同意書（見偵三卷第55頁）上鑫田公司之公司章印文係與95年8 月4 日刑事告訴狀、96年1 月17日刑事聲請再議狀、96年9 月27日刑事補充（告訴）狀及工程協議書上之鑫田公司之公司章印文相符，而同意書（見偵三卷第60頁）上牧野公司之公司章印文係與96年9 月27日刑事補充（告訴）狀上之牧野公司之公司章印文相符；

而本件係陳清明代替牧野公司提出告訴乙節，亦經證人劉平章供述如前，陳清明亦不否認上開工程協議書係由其所出具予被告王文生（見偵3 卷第35、36頁），可以推認上開告訴狀及工程協議書之鑫田公司及牧野公司之公司章係由陳清明持有中，則上開2 紙同意書上之牧野公司、鑫田公司公司章印文既與上開告訴狀、再議狀、補充理由狀及工程協議書之印文相同，則上開2 紙同意書係由陳清明所出具甚明，此亦與證人顏榮杰於原審審理時證稱該2 紙同意書係由證人陳清明所出具等情相符（見原審訴字卷第161 、162 頁），而依卷附該2 紙同意書所示內容，係同意信福公司將鑫田公司及牧野公司所承攬之部分工程另行發包予其他廠商，有該2 紙同意書在卷可稽（見偵三卷第55、60 頁） ，則信福公司既需將陳清明以鑫田公司、牧野公司名義所承攬之部分工程另行發包予其他廠商，益徵陳清明並未完成系爭工程甚明。

是證人陳清明於原審證稱是由其完成全部工程乙節，要與事實不符，不足採信。

㈡被告乙○○、王文生二人被訴共同涉犯行使偽造私文書罪嫌部分：⒈陳清明為施作本件工程，曾向被告王文生借款，而其施作之期間極短，本件工程是由被告王文生出資施作完成，業如前述，而之所以有上開債權債務移轉同意書等文件出現，據被告乙○○於檢察官偵查中供稱：本件鑫田公司93年10月15日與錢純利、王彩如間債權債務移轉同意書、債權移轉通知書各1 紙（共4 紙）、牧野公司與錢純利間債權債務移轉同意書、牧野公司與王彩如間債權移轉通知書各1 紙（下稱系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙），係由周國策及顏榮杰於94年3 月初送到信福公司，當時有王文生及陳美秀在場等語（見偵三卷第98至100 頁）；

而被告王文生則於檢察官偵查及原審審理時均供稱：系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙係在94年3 月由陳清明要周國策及顏榮杰送到信福公司，伊與陳美秀在場，因為陳清明向伊調度資金，因伊錢不夠，所以伊向金主錢純利調度資金1 千多萬元，錢純利要求擔保，所以伊要求陳清明將牧野公司、鑫田公司之債權移轉給伊，伊不知道何人製作上開通知書及同意書等語（見偵三卷第71、75、99、100、133 至136 頁，原審訴字卷142 至145 頁）。

另證人陳美秀於原審審理時亦證稱：大約94年2 月底在信福公司看過系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙，是周國策、顏榮杰拿過來交給王文生的，因為要叫王文生墊工程款，同時還有拿信福公司與牧野公司、鑫田公司的轉包合約書正本，王文生將某些文件影印之後，正本交給信福公司，上開文件是通知信福公司將該債權移轉給王彩如、錢純利等語（見原審訴字卷第158 、159 頁）。

本院相互核對上開被告及證人之供述內容，就系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙之交付原因及背景等重要事項均能清楚描述，且互核相符，應有相當高之可信度，可堪採認。

而周國策、顏榮杰係陳清明之員工，自堪信該等文件是由陳清明提出，佐以本件係由陳清明以牧野公司、鑫田公司名義承攬系爭工程，而被告王文生既承接陳清明，出資完成系爭工程，則王文生為擔保其出資之金錢可以得到保障，而要求陳清明將牧野公司、鑫田公司之承攬報酬債權移轉予其指定之錢純利及王彩如，亦與常情相符，足認上開被告及證人之供述應屬可採；

至證人顏榮杰於檢察官偵查中雖否認將系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙交給被告王文生等情，然本院稽之其於偵查中證述：伊只有看過卷附之同意書2 紙（見偵三卷第55、60頁），伊在上面簽「顏榮杰代」，係表示見證之意，因為王文生說他周轉不過來，要向乾姊姊（按即錢純利）借錢，需要那些同意書才能借錢云云（見偵2 卷第99至102 頁），然依卷附該2 紙同意書所示內容，係同意信福公司將鑫田公司及牧野公司所承攬之部分工程另行發包予其他廠商，有該2 紙同意書在卷可稽（見偵三卷第55、60頁），要與被告王文生向錢純利借款之事無關；

而依上述，有系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙方能擔保被告王文生可以收到工程款，而用以給付錢純利之借款，顯見證人顏榮杰證稱只有看過卷附之同意書2 紙，而王文生需要那些同意書才能向錢純利借錢云云，要與常理不符，顯係避重就輕之詞，不足採信，益徵系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙確係由其交予被告王文生無疑。

至證人陳清明雖否認知悉系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙之情事，然與本院上開調查證據結果相悖，已非可採，且信福公司係因有該等債權移轉同意書等文件，信福公司始通知業主台東縣政府消防局工程款不要匯撥前開專款帳戶，改撥入上開台灣銀行高雄分行帳戶，業經被告乙○○供述如前，如果本件工程是由陳清明施作完成，必需支付數千萬元之工程款，既有該專款帳戶之設立，其必在意工程款有無匯入，何以歷經1 年餘，其就工程款有無匯入該專款帳戶，竟未曾聞問，且如係由其完成本件工程，何以陳清明自承連同交付予信福公司之履約保證金及向被告王文生之借款，其就本件工程共僅支付約1千萬元而已，由此可見，陳清明於向信福公司承攬前揭工程後，即因無資力而向被告王文生借款，甚且因支票無法兌付，且無法進行工程施作，而由被告王文生出資完成本件工程，應無可疑；

陳清明在缺乏資金無法施作本件工程之情形下，既由被告王文生出資完成工程，則其書寫債權移轉同意書等文件交予被告王文生，再由被告王文生將該等文件交付信福公司，作為由被告王文生領取工程款之依據，自屬合乎常理，益見該等文件係由陳清明同意書寫交付，應無可疑。

至上開鑫田公司之債權移轉同意書上所載之日期為93年10月15日，與實際日期94年2 月間並不符合，然尚無由因此即認係被告等所偽造；

況被告王文生亦不可能填載早於其與陳清明認識前之日期及承包本件工程前之日期，蓋其倒填日期實毫無意義可言，此項錯誤並不排除是由陳清明之代理人顏榮杰或周國策代為所致，此由鑫田公司同意部分工程轉包之同意書上亦有顏榮杰之簽名（見偵三卷第55頁），非不可能，且本件係由證人陳清明以牧野公司名義提出告訴，已如前述，其告訴係要使被告2人受刑事追訴，本院自不得僅以其證述即認被告2 人有何共同偽造文書罪嫌。

⒉縱認系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙係由被告王文生所製作；

惟證人即牧野公司負責人劉平章於原審審理時證稱：借牌給別人，若是工地上使用方便的話，且跟下包有關係的，伊都會同意向伊借牌的人刻印章使用，與信福公司訴訟部分，陳清明有打電話給伊，伊有同意去告，另辯護人提出的書狀中的大小章【按即95年8 月4 日刑事告訴狀（見偵2 卷第1 至6 頁）、96年1 月17日刑事聲請再議狀（見偵三卷第3 至10頁）、96年9 月27日刑事補充（告訴）狀（見偵4 卷第1 至5 頁）】，伊是事先有同意去告等語（見原審訴字卷第140 、141 頁）；

而鑫田公司負責人林秋鳳就本件工程相關事宜有授權承攬人刻用其公司章，已如前述，而本件被告王文生係承接陳清明出資施做系爭工程，則系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙係為擔保實際出資施做之王文生可以領取工程款，要屬與系爭工程工程款給付相關之問題，與牧野公司負責人劉平章及鑫田公司負責人林秋鳳就本件工程之上開授權範圍相符，而刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226 號判例參照）；

從而，縱認被告王文生有製作系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙並執以行使，亦屬牧野公司、鑫田公司授權使用渠等公司章之範圍內，自不成立行使偽造私文書罪。

㈢被告乙○○被訴業務侵占罪嫌部分：⒈按刑法上之侵占罪需持有人有變易原持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有之物延緩交還或有其他原因致未能交還，既欠主觀犯意，即難繩以侵占罪。

本院審閱本件告訴人鑫田公司、牧野公司及甲○○所提出之95年8 月4 日刑事告訴狀（見偵2 卷第1 至6 頁）、96年1月17日刑事聲請再議狀（見偵三卷第3 至10頁）、96年9月27日刑事補充（告訴）狀（見偵4 卷第1 至5 頁）及工程協議書（見偵三卷第57頁）上之牧野公司、鑫田公司之公司章，與卷附工程合作補充契約書（見偵三卷第49至52頁）上牧野公司、鑫田公司之公司章相互比對後，稽其印文大小、筆畫、字體、神韻，該工程合作補充契約書上鑫田公司之公司章印文係與95年8 月4 日刑事告訴狀、96年1 月17日刑事聲請再議狀、96年9 月27日刑事補充（告訴）狀及工程協議書上之鑫田公司之公司章印文相符，牧野公司之公司章印文則與95年8 月4 日刑事告訴狀、96年1月17日刑事聲請再議狀及工程協議書上之牧野公司之公司章印文相符，而本件係陳清明代替牧野公司提出告訴乙節，亦經證人劉平章供述如前，陳清明亦不否認上開工程協議書係由其所出具予被告王文生（見偵三卷第35、36頁），可以推認上開告訴狀及工程協議書之鑫田公司及牧野公司之公司章係由陳清明持有中，而該工程合作補充契約書上之牧野公司、鑫田公司公司章印文既與上開告訴狀、再議狀、補充理由狀及工程協議書之印文相同，則該工程合作補充契約書係由陳清明與信福公司共同簽立甚明。

而依據該工程合作補充契約書第6條第1項規定：「本工程之第1 、2 、3 期款項為甲方（按即信福公司）所有，第4期款項為甲、乙雙方（按乙方即牧野公司、鑫田公司）各持部分所有、第5 期工程款項至工程完成均為乙方所有，…」（見偵三卷第50、51頁），則依上開規定，牧野公司、鑫田公司僅得請求系爭工程第4 期工程款以後之款項，而信福公司於94年3 月19日始向臺東縣消防局申請系爭工程第4 期工程款，有信福公司94年3 月19日函文1 紙暨所附臺東縣政府憑證黏貼單2 紙在卷可稽（見原審易字卷2第35、36頁）；

而系爭債權債務移轉同意書及通知書6 紙係於94年3 月初由顏榮杰、周國策送至信福公司，亦如上述，則信福公司請領第4 期工程款既在上開債權移轉通知之後，自應將第4 期以後應給付鑫田公司、牧野公司之工程款，轉而給付受讓該債權之王彩如及錢純利，而無給付予鑫田公司、牧野公司之義務，而本件被告2 人均供述信福公司確已給付被告王文生工程款5,000 餘萬元，有相關申請書、匯款單、領據在卷可稽（見原審易字卷1 被告乙○○刑事答辯⑶狀被證1 至41），未給付工程款部分亦由被告王文生以牧野公司、鑫田公司名義向原審法院訴請信福公司給付工程款（見原審法院97年度審建字第22號），是本件信福公司既已將應給付牧野公司、鑫田公司之工程款5,000 餘萬元給付予受債權轉讓人王彩如、錢純利之委任人即被告王文生，至尚未給付工程款的部分，亦已由被告王文生提起民事訴訟，而屬民事債權債務糾紛，被告乙○○並無任何公訴意旨所指之侵占工程款之犯行。

⒉依系爭工程2 份協力廠商承攬契約書第9條均規定，履約保證簽約時乙方應繳納現金新臺幣150 萬（牧野公司）及50萬元（鑫田公司），工程完工驗收合格後繳交保固金後無息退還（見偵三卷第151 、164 頁），且契約書第7條亦均載明工程完工期限定於94年3 月5 日，然該工程實際竣工日期為96年1 月25日，已逾越契約書所載完工期限，信福公司因而被臺東縣消防局罰逾期違約金518 萬1,451元，此有臺東縣消防局工程結算驗收證明書附卷可參（見本院上易字卷被證三），足見系爭工程並未於約定完工期限內完成，雙方在工程的合約上尚有糾紛，且系爭工程既已由王文生承接施做完成，並就部分未給付工程款與信福公司進行給付工程款之民事訴訟（原審法院97年度審建字第22號），則系爭工程履約上既仍有上開糾紛，依首開2份協力廠商承攬契約書第9條規定，履約保證金既係擔保承攬人依約履行其施做義務，在雙方在履約上存有糾紛之情形下，定作人信福公司自無返還上開履約保證金之義務，自難認被告乙○○有何公訴意旨所指之侵占履約保證金之犯行。

㈣被告王文生被訴涉犯偽造有價證券罪嫌部分：⒈陳清明確有交付其妻即告訴人甲○○名義之系爭支票4 紙及另紙填載發票日為94年3 月25日面額100 萬元之支票交予被告王文生收執之事實，為被告王文生及證人陳清明供陳一致，而據被告王文生供稱：該5 紙支票係陳清明向伊借取5 百多萬元之債權憑證，證人陳清明於檢察官偵查中亦證稱：本件利息部分是指工程施做期間之94年2 月間另外向被告王文生借款500 多萬元，伊分次交付系爭支票4紙及另紙有填載發票日、面額100 萬元之支票，用以擔保上開借款，工程協議書有約定本金、利息於完工後才返還，所以上開支票之補充記載（指填載日期）應該在完工後才能返還，有載發票日之支票是最後交付，時間94年3 月25日等語（見偵三卷第69～75頁），是陳清明確有於94年2 月間陸續持上開5 紙支票向被告王文生借款，實無可疑。

然據被告王文生供稱：5 紙支票中，100 萬元支票是陳清明最先交付，由伊交給錢純利，94年1 月27日即退票，始再開94年3 月25日期之支票換回先前之支票，嗣後陳清明陸續再交付系爭支票4 紙向伊借款，因陳清明有退票紀錄，銀行不願多給支票，故系爭支票4 紙均不填載日期，陳清明與伊口頭協議，5 紙支票全部待6 個月後再提示，授權伊在系爭支票4 紙上填寫日期等語；

而據陳清明證稱：系爭支票4 紙只是作為債權擔保，並未授權被告王文生填載日期，有填載日期之支票是最後一張於94年3 月25日簽開的等語，是茲所應審究者乃陳清明有無授權被告王文生在系爭支票4 紙上填載日期，及該有填載日期之面額100 萬元支票，是否係5 張支票中最後於94年2 月25日簽開。

⒉查苟如陳清明所言，支票只是做為債權擔保之用，並未授權被告王文生填寫日期。

然5 張支票同樣是借款，同樣是做為債權擔保之用，何以系爭4 紙支票不填載日期，而另紙支票則填載94年3 月25日，該支票填載日期即無意義，且前面簽開之4 紙支票既未填載日期，最後簽開之支票反而填載日期，顯不合理，再支票填寫日期，執票人於到期日應會提示，乃執票人被告王文生竟於票載日未予提示，亦不尋常，是證人陳清明所言與經驗法則不符。

又該面額100 萬元支票既有填載發票日為94年3 月25日，且其日期係在系爭工程2 份協力廠商承攬契約書第7條所規定工程完工期限定於94年3 月5 日之後，與證人陳清明前開於檢察官偵查中所指之清償日期在工程完工後相符，顯見證人陳清明當時與被告王文生約定之清償日期應為94年3 月25日甚明，則被告王文生遲至94年10月24日始填載發票日並提示系爭支票4 紙與另紙有填載發票日、面額100 萬元之支票，有支票及退票理由單各5 紙在卷可稽（見偵三卷第19至28頁），要與其與陳清明之約定相符，難謂有何偽造有價證券之犯行。

至證人陳清明雖於原審及本院審理時否認授權被告王文生填載發票日期，然與本院上開調查證據結果相悖，已無可採，且衡諸常情，支票之執票人若非另有原因，通常於票載發票日即為付款之提示，被告王文生所持有之5 紙支票之提示日、退票日卻均為94年10月24日，足見陳清明若非事先與被告王文生另有約定，被告王文生毋需等發票日94年3 月25日半年後始為付款之提示。

是被告王文生所辯，應可採信。

⒊又如前所述，證人陳清明因資金不足財務困難而陸續向被告王文生借款因應，上開支票即係於94年2 月25日以前陸續向被告王文生借款所開立交付，然94年3 、4 月間陳清明即已無力繼續工程而轉由被告王文生承攬工程，此由證人即陳清明所雇用之工地主任周國策於原審審理時證稱：伊在工地現場執行工務進行，在工地待了半年左右，從93年10月份進入工地，做了2 個月後，消防局要求停工，並請技師鑑定3 個月，鑑定後，現場的人都是金主王文生派來的，後來我們就被他們趕出現場等語（見原審訴字卷第153 、155 頁），可見被告王文生接手該工程之時間確為94年3 、4 月間，陳清明既已無法完工而由被告王文生接手，則被告王文生之借款債權顯已無法如原先約定俟陳清明完工後才清償，即或交付支票是供擔保之用，此時應認有擔保之原因發生而得以提示支票以保全債權，故被告王文生填載系爭4 紙支票發票日之權限即已發生，而屬有權填載，是被告王文生辯稱：於有載發票日94年3 月25日之支票到期時，因陳清明已確定無法完工而由伊接手，當時伊即有權提示所有支票，是因陳清明懇求延後半年，伊才於半年後陳清明無法清償時提示支票等語，實信而有徵，可見被告王文生填載支票發票日是於擔保發生時受有填載完成票據之授權而為，並非無權填寫而偽造。

五、綜上所述，本件檢察官所提之證據尚不足以證明被告乙○○、王文生二人有何公訴意旨所指之犯行，其間尚有合理之懷疑存在，復查無其他積極證據足證被告二人有公訴意旨指述之犯行，原審因而為被告二人無罪之諭知，核無違誤，檢察官循告訴人甲○○之聲請，上訴意旨略以：㈠被告乙○○於簽約前即對工程進度予以隱瞞，謊稱落後進度只有10.5% ，然告訴人依現場工務紀錄可見落後進度實為16.7% ，其有詐欺之故意甚明，另被告乙○○私自將共同帳戶變更為其他帳戶，將工程款匯入其他帳戶，並侵吞簽約金200 萬元，拒不返還告訴人，涉有詐欺、侵占罪責；

㈡債權債務移轉同意書，債權移轉通知書倒填日期，係被告二人未經告訴人同意私自偽造甚明；

㈢系爭支票4 紙未記載到期日，係供擔保債務關係所使用，告訴人並未授權被告王文生填寫到期日之日期，被告王文生竟擅自填寫並提示兌現，亦涉有偽造有價證券罪責，原判決諭知被告等無罪，難認允當云云；

但查，被告乙○○與臺東縣消防局之合約規定與臺東縣政府核准開工之日期不一，經信福公司向行政院公共工程委員會申請調解，經該會調解結果，雙方同意展延工期60天，有該會調0000000 號調解成立書附卷足憑，準此殊難認被告乙○○有隱藏工程進度之行為，而被告乙○○變更匯撥工程款帳戶及未返還履約保證金並非無因，被告乙○○、王文生並無偽造債權債務移轉同意書、債權移轉通知書，及被告王文生在系爭支票4 紙上填載日期，係基於告訴人之代表人陳清明之授權等情，業經論述如前，是檢察官之上訴顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 郭玫利
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告乙○○被訴業務侵占罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 郭蘭蕙