臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,30,20090304,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第30號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
被 告 丙○○
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人因被告等恐嚇案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第644 號中華民國97年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第18198 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○、乙○○係被告甲○○之友人，被告甲○○係被告丙○○之友人，被告丙○○則為姓名年籍不詳綽號「阿義」之成年男子之友人，「阿義」與告訴人丁○○○有債務糾紛。

「阿義」竟與被告丙○○及其邀集之被告甲○○、乙○○、戊○○共同基於恐嚇危害他人生命安全之犯意聯絡，於民國96年5 月23日20時許，前往告訴人位於高雄市○○區○○街40號住處，被告丙○○與「阿義」於告訴人上開住處附近之九如路與嫩江街口等候，由被告甲○○、乙○○、戊○○負責向告訴人催討前揭債務，且由被告甲○○向告訴人恫稱：「要現在馬上還錢，不然就要砸店及斷手斷腳」等語，被告戊○○、乙○○則在旁叫囂，致生危害於告訴人之安全。

因認被告等人共同涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌等語。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 定有明文。

本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官及被告就本判決所引用各項證據均表示無意見或有證據能力（見本院卷第30、47至49頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例意旨參照。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎; 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例意旨可資參照。

易言之，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年度台上字第2176號判決意旨參照）。

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。

復依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

四、本件公訴人認被告戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等4 人（下稱被告4 人）共同涉犯刑法第305條之恐嚇罪犯行，無非係以：㈠被告4 人於警詢、偵查中所為之供述，㈡證人黃即告訴人丁○○○於警詢、偵查中之證述，資為論罪依據。

惟訊之被告4 人均堅決否認有何恐嚇犯行，被告戊○○辯稱：不認識也未見過丁○○○，案發當日僅在路口等甲○○，後來接到甲○○電話就騎車離開等語；

被告丙○○辯稱：當天有請甲○○過去詢問丁○○○何時還錢，並未授意甲○○恐嚇丁○○○，後來周延鎰說告訴人要還我錢，我就過去，我到的時候，丁○○○告訴我她已經報警，叫我離開，我就離開了，我都還沒有講到話，沒有恐嚇告訴人等語；

被告甲○○辯稱：只詢問丁○○○何時還錢，丁○○○表示要直接與丙○○相談，伊打電話給丙○○後即離開，沒有恐嚇告訴人等語；

被告乙○○辯稱：我有與周延鎰去丁○○○店裡，我只把丁○○○叫至店外，我沒有說話，僅站在一旁等語。

五、經查：㈠被告甲○○於96年5 月23日晚間8 時許，騎乘車號不詳之機車，搭載被告乙○○前往告訴人丁○○○任職之「阿志日本料理店」（址設高雄市○○區○○街40號），抵達後，被告乙○○進入該店找告訴人出來，之後，被告甲○○與告訴人在該店外交談之事實，業據被告甲○○、乙○○於原審及本院準備程序中坦白承認（見原審卷第26頁、本院卷第28頁）。

核與證人丁○○○於原審審理中證稱：甲○○與乙○○騎1 部機車前來料理店，乙○○進來表示「阿義」叫他過來拿3 萬元，甲○○要伊立刻拿出3 萬元等語大致相符（見原審卷第139 、140 頁），應堪認定。

㈡關於被告甲○○是否曾向告訴人恫稱：「要現在馬上還錢，不然就要砸店及斷手斷腳」等語，證人丁○○○於偵查中證稱：他們有說不還錢就要砸店並斷手斷腳等語（見偵字第15392 號卷第10頁）。

核與原審審理中證稱：關於砸店及斷手斷腳都是丙○○於案發前10餘日，在電話中說的話，案發當天，甲○○沒有講這些話，只有罵三字經，要求伊馬上交出3 萬元等語（見原審卷第140 頁）；

及於本院審理時證稱：被告乙○○、甲○○2 人先到我的店裡找我，說是「阿義」要他們來找我要錢，我說我有跟「阿義」說過請他暫緩催討，他們很生氣的就走了，被告戊○○也一起走了。

他們走後被告丙○○也來了，他也說是「阿義」要他來拿錢。

他們那天沒有恐嚇我，是之前丙○○以電話告訴我「阿義」很生氣，「阿義」說如果我不還錢，他要砍斷我的手腳等語（見本院卷第46頁），前後證述顯不一致，已有可疑。

本院審酌：⑴證人丁○○○於原審審理中仍證稱被告丙○○有恐嚇之行為，僅係時間上，係在案發前10餘日，且係在電話中恐嚇如不還錢要砸店及斷手斷腳，而非改證稱未遭被告丙○○等人恐嚇，一切均屬誤會等語，如證人丁○○○有意迴護被告丙○○等人，大可於原審審理中僅證及案發當日遭被告甲○○辱罵三字經，絕口不提案發前遭被告丙○○恐嚇之事。

足見證人丁○○○並未特意迴護被告丙○○等人。

⑵對證人丁○○○而言，被告甲○○是受被告丙○○指使前來討債之同夥，且本不識被告甲○○，其2 人並無任何情誼，如確係被告甲○○對其恫稱：「要現在馬上還錢，不然就要砸店及斷手斷腳」等語，證人丁○○○應無迴護被告甲○○，而誣指遭被告丙○○恐嚇之必要。

⑶證人丁○○○於偵查中已證稱：案發當晚正在工作，「阿義」找3 位小弟來討債，要求交出3 萬元，伊表示會找「阿義」談，當場遭辱罵「幹你娘！就是要還錢就對了」等語（見偵字第1539 2號卷第10頁）。

足見證人丁○○○業於偵查中而非原審審理中始證述遭被告中之1 人辱罵之情。

⑷共同被告丙○○於警詢中陳稱：甲○○向伊表示曾向丁○○○說如不還錢，就要砸店等語（見警卷第6 頁）；

核與被告甲○○於原審審理中供稱：伊係當晚回去找丙○○喝酒時，向丙○○表示，如丁○○○不還錢，不會去砸店等語（見原審卷第148 頁），並不相符，亦有疑義。

參以證人丁○○○於原審審理中證稱：甲○○、乙○○離開後約5 分鐘，丙○○才過來等語（見原審卷第140 頁）及於本院審理時證稱：他們（甲○○、乙○○）走後，被告丙○○也來了等語（見本院卷第46頁）。

足見案發當日被告甲○○與證人丁○○○交談期間，被告丙○○並未同時在場，被告丙○○自未能聽聞對話內容；

再佐以證人丁○○○於原審及本院審理中上開證稱：被告甲○○並未表示要砸店及斷手斷腳等語，足見共同被告丙○○上開警詢中之陳述是否與事實相符，尚有疑問。

是綜上各情以觀，尚難遽認被告甲○○當場曾向告訴人恫稱：「要現在馬上還錢，不然就要砸店及斷手斷腳」等語。

此外，復無其他證據足資認定被告4 人有前揭出言恐嚇犯行，自難遽為被告4 人涉有恐嚇犯行之認定。

㈢檢察官上訴意旨仍執證人丁○○○於警詢及偵查中之陳述，認被告4 人確於案發時間至證人丁○○○住處催討債款，被告甲○○曾出言恐嚇丁○○○不馬上還錢就要砸店並斷手斷腳等語，否則丁○○○豈有向警方報案之可能。

又證人於原審審理中作證之日距離本件事發已時隔1 年餘，對於當時受被告甲○○恐嚇言語內容之記憶，難免因時隔甚久以致有所錯漏，故關於此部分之事實，自應以距離案發時間較近之丁○○○警詢及偵查中之證述為可採云云。

惟證人丁○○○於警詢之陳述，不具證據能力，已詳如前述，且其於原審審理中之證述，並未特意迴護被告丙○○或被告甲○○之情形，亦有如前述，自不能以其有向警方報案，遽推論被告等即有公訴意旨所指之犯行，否則何須檢察官偵查及法院審理之程序。

又刑事訴訟法第159條之2 所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，必其先前之陳述經證明具有較可信之特別情況始可，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院97年度台上字第1634號判決意旨可資參照）。

本院係審酌證人丁○○○於原審及本院已明確證稱：被告甲○○並未表示要砸店及斷手斷腳等語，並綜上各情以觀，尚難遽認被告4 人涉有公訴意旨所指之恐嚇犯行，依上揭最高法院判決意旨說明，自不能僅以證人丁○○○於警詢及偵查中之陳述，距離案發時間較近，記憶較深刻清晰為由，而認其於警詢及偵查中之證述較為可採，反置審判中經具結、詰問等程序所為陳述於不論之不當結果，自非允當，是檢察官上訴意旨所指上開各語，尚不足採。

六、綜上所述，證人丁○○○於偵查中、原審及本院審理時之陳述，前後對於案發當時被告等有無恫稱砸店及斷手斷腳等恐嚇言詞、係何人出言恐嚇、以電話或當面為之恐嚇等構成要件事實重要情節，顯有供述不一致之瑕疵，而共同被告丙○○於警詢中固陳稱：甲○○向伊表示曾向丁○○○說如不還錢，就要砸店等語；

惟為被告甲○○所否認，參以證人丁○○○於原審及本院之證述：甲○○、乙○○離開後，丙○○才過來等語，足見案發當日被告甲○○與丁○○○交談時，被告丙○○並未在場，被告丙○○顯未能聽聞彼等對話內容；

復佐以證人丁○○○於上開原審及本院審理中均證稱：被告甲○○並未表示要砸店及斷手斷腳等語，足見共同被告丙○○上開警詢中之陳述，自不足採為被告甲○○不利之認定，亦不足為佐證被告4 人有前揭恐嚇犯行之補強證據，縱調查其他證據綜合以觀，仍無法得知其指訴是否與事實相符，是本件公訴意旨所舉上開證據，尚不足證明被告4 人有對證人丁○○○出言恐嚇之行為，揆諸最高法院前揭判決意旨，自難僅以證人丁○○○前後容有瑕疵之單一供述證據，逕認被告4 人有上開恐嚇之犯行。

公訴意旨復未能提出其他積極證據，證明被告4 人確有被訴犯行，未達使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，未能說服本院得其有罪之確信，應認舉證尚有未足。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指恐嚇犯行，自難遽以該罪名相繩，揆諸前開說明，本件不能證明被告4 人犯罪，應諭知被告4 人均無罪之判決，以昭審慎。

至被告甲○○是否當場以三字經辱罵丁○○○，以及被告丙○○是否於案發前10餘日，於電話中以「要現在馬上還錢，不然就要砸店及斷手斷腳」等語恐嚇丁○○○等情，均非檢察官起訴之範圍，且因起訴部分，無法證明有罪，已如前述，該未經起訴部分與起訴部分，即不具審判不可分之關係，本院自不得就未經起訴部分加以審判，仍應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

七、原審因而以不能證明被告4 人犯刑法第305條之恐嚇罪，而為被告4 人均為無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
書記官 張宗芳