臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,328,20090910,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第328號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 甲○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1399號中華民國98年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續一字第20號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○、丙○○均係阿肯迪亞數位科技股份有限公司（址設高雄市○○區○○路38號9 樓，下稱阿肯迪亞公司）與捷達數位資訊服務股份有限公司（址設高雄市○○區○○路38號17樓，下稱捷達公司）之業務人員，告訴人戊○○係廣泰產經行銷有限公司（下稱廣泰公司）之負責人，主要業務為代客辦理銀行貸款。

被告乙○○、甲○○、丙○○於民國92年初起，多次以阿肯迪亞公司或捷達公司之客戶資金不足，須向銀行辦理融資為由，介紹客戶委託告訴人代辦貸款，使告訴人賺取貸款總額4.5 ％至8％不等之代辦費，經雙方多次合作，取得告訴人之信任後，認有機可趁，明知客戶孫祿平、鍾強龍與彭曉隆並未續購其公司商品，亦無辦理貸款意願，且客戶中並無顏勝斌此人，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於93年11、12月間，共同向告訴人誆稱：客戶孫祿平、鍾強龍、彭曉隆與顏勝斌欲購買其公司商品，因資金不足，欲委託代辦銀行貸款，惟其公司每週有「業績截止日」，如於截止日前無法順利取得客戶貸款入帳，將會影響團隊業績，因時間緊急，要求告訴人先行代墊該4 名客戶貸款數額，以供該團隊向公司爭取績效獎金，待該4 名客戶銀行貸款核撥後，再行返還云云，並傳真上開客戶個人資料以資憑信，告訴人誤以為真，遂同意代墊貸款，就孫祿平部分，於93年11月10日交付被告丙○○現金新臺幣（下同）60萬元，鍾強龍部分，於93年11月18日交付被告丙○○149 萬2 千元（支票，嗣已兌現），彭曉隆部分，於92（按應係93年之誤，見偵4 卷第48頁、第152 頁）12月22日匯款75萬元入被告乙○○帳戶，顏勝斌部分，於92年（按應係93年之誤，見偵4 卷第48頁、第152 頁）12月22日代墊70萬元，嗣被告乙○○、甲○○、丙○○3 人藉詞客戶反悔，取消原委辦之貸款，又遲未完全返還代墊款，告訴人發覺有異始知受騙，因認被告3 人共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。

再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。

次按刑法第339條詐欺罪之成立，須行為人意圖為自己不法之所有，而行使詐術使人陷於錯誤而交付財物或行為人因此而獲得財產上之不法利益為要件，而債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情形，苟無足以證明其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人有詐欺取財或得利之犯意。

三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丙○○3 人共同涉有前開詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人戊○○、告訴代理人丁○○、證人林暄穎、孫祿平、鍾強龍、彭曉隆於偵查中之指訴、證述，告訴人戊○○提出之匯款委託書、記事本內頁、被告乙○○、甲○○所開立之切結書、本票，以及證人孫祿平、鍾強龍、彭曉隆之貸款資料等為其主要論據。

訊據被告3 人固均坦承共積欠告訴人戊○○之代墊款約300 餘萬元之事實，惟均堅詞否認有何詐欺取財犯行，被告乙○○辯稱：其自91年起即與戊○○合作代辦阿肯迪亞公司客戶之貸款事宜，戊○○並從中賺取代辦費，因阿肯迪亞公司有業績截止日，故於客戶貸款未核撥下來之前，為申報業績才向戊○○借款代墊，待客戶貸款核撥後再償還予戊○○，最後無法還錢是因為公司經營不善所致，其並無以虛構之客戶詐騙戊○○墊款等語；

被告甲○○辯稱：其係受主管乙○○指示而與戊○○接洽代辦事宜，而其公司因業績及作業流程之需要，會請戊○○代為墊款，之後公司經營不善，戊○○前往公司要債時，乙○○就要其負責與戊○○處理償還事宜，因而簽立本票，並負責一半之債務，然其並未挪用戊○○之代墊款，亦與戊○○無任何借貸關係等語；

被告丙○○辯稱：其係阿肯迪亞公司之業務，因為要衝業績，故主管乙○○會請戊○○先墊款，由其負責向戊○○拿取現金或支票回來報帳，拿錢時戊○○有要求其簽立本票，但事發後戊○○與乙○○協議時，宣稱其簽立之本票已經銷毀，等到乙○○還不起錢，戊○○又對其提告等語。

經查：㈠查鍾強龍係於92年2 月間經由案外人林暄穎之推介，而向捷達公司購買未上市股票，惟因其資金不足，乃經由林暄穎遊說，而於92年3 月3 日向高雄市第二信用合作社貸得80萬元，此業經鍾強龍於偵查中證述明確，並有客戶資料表及高雄市第二信用合作社97年4 月10日函所附之貸款契約書可參（見偵四卷第92至93頁、第75頁、第120 頁至123 頁）；

而孫祿平則係於92年5 月間經由阿肯迪亞公司人員之推介，而向該公司購買電腦軟體及電腦，因資金不足而向高雄區中小企業銀行貸得80萬元，亦經證人孫祿平於偵查中證述明確（見偵四卷第115 至117 頁）；

又彭曉隆則於92年經由阿肯迪亞公司人員之推介，而向該公司購買網路產品，亦因資金不足而於92年2 月27日向萬泰商業銀行貸得60萬元，業經證人彭曉隆於偵查中證述明確，並有萬泰商業銀行97年7 月18日函所附之貸款申請書可參（見偵四卷第158 至160 頁、第165至181 頁）；

足見其等與阿肯迪亞公司或捷達公司接洽之時間均在92年2 或5 月間，與起訴書所載之「93年11月10日」、「93年11月18日」或「93年12月22日」之日期均有相當差距，亦與其等貸得之款項金額不符，從而告訴人此部分指述是否與事實相符而可採信，即非無疑。

衡情，孫祿平等人既於在92年2 或5 月間即向阿肯迪亞公司或捷達公司購買商品，並辦理貸款完畢，則被告乙○○等三人之業績早已達成，是否會再於「93年11月18日」或「93年12月22日」以孫祿平等人欲購買該公司產品而向告訴調借款項，亦非無疑。

再者，告訴人於95年3 月29日之告訴狀係記載「被告二人（指乙○○及甲○○）事後交給告訴人之代辦貸款之客戶資料，若非債信不佳無法辦理，即中途撤件不願貸款」等語（見偵一卷第2 頁）；

告訴人於95年7 月28日檢察事務官詢問時則供稱：「他們（指乙○○及甲○○）最後幾次的客戶說很緊急，但我還沒有收到資料，還無法徵信，但我還是先墊錢給門，陸續墊了約300 多萬，因為彼此認識很久，所以有人情關係」等語（見偵一卷第31至32頁），可見其於告訴之初，係供稱欲貸款之人有「債信不佳無法辦理，或中途撤件不願貸款」情形，或稱「沒有收到資料，還無法徵信」，均未具體指述欲貸款之人即為孫祿平等四人，嗣至96年10月8 日始供稱欲辦理貸款之人為孫祿平等四人（見偵四卷第47至48頁）；

復至97年5 月23日始提出記事本內頁以證明欲貸款之人即為孫祿平等四人（見偵卷第151 至154 頁），足見其所述前後歧異甚大，益徵其所述被告等人以孫祿平等人欲辦理而向其借得前開款項之陳述與事實不符。

㈡本案雖查無顏勝斌其人，惟依告訴人於偵查中及原審審理中所提出之筆記本內頁，其上載有：「12/22 ：顏勝斌、-70萬、之前35萬的票2 張；

12/27 ：陳啟峰、+70 萬、（補顏勝斌的票）」、「12/27 ：之前義有兩張35萬的票，今天陳啟峰放款100 萬，實拿70萬補票進去；

12/29 ：和執總、瑩瑋在大遠百對帳，陳啟峰我領747,400 ，70萬補2 張35萬的票，我多領了47,400，和執總商量後，47,400裡的31,000納入還我的本金，16,400幫我付利息…」等語，有證人戊○○筆記本內頁附卷可參（參原審二卷第22、99頁），經原審於審理時依職權詢問證人戊○○此部分記載內容之真意為何，證人戊○○證稱：93年12月27日陳啟峰的70萬元部分，係用來補93年12月22日顏勝斌70萬元即2 張35萬元的票的部分，故顏勝斌70萬元部分，被告等人已經清償等語（參原審二卷第69頁），是證人戊○○代墊顏勝斌70萬元貸款部分既已清償，則起訴書指被告3 人假借顏勝斌名義要求證人戊○○代墊70萬元，事後更拒不返還等情，即與事實不合。

㈢本案雖有本票3 張證明被告等曾於93年11月10日、11月18日及11月1 日分別向告訴人借得60萬元，149 萬2 千元及158萬元之事實（分別由丙○○及林暄穎簽發，見偵3 卷第6 頁，其中林暄穎部分已經檢察官不起訴處確定在案），但告訴人另有於93年10月4 日匯款50萬元至甲○○帳戶、於93年10月18日匯款20萬元至甲○○帳戶、於93年10月20日匯款100萬元至乙○○帳戶，93年10月27日匯款32萬元至乙○○帳戶，93年12月22日匯款75萬元至乙○○帳戶，94年1 月24日匯款3 萬元至乙○○帳戶，此有存款憑條及匯款委託書可參（見偵一卷第6 至7 頁），且其目的均在供代墊客戶款項用，業經被告乙○○陳明在卷，亦即從93年10月4 日起至94年1月4 日止，被告等人向告訴人取得之款項共6 百餘萬元；

其後因被告等人未能如期償還前開款項，乃由被告乙○○及甲○○出面與告訴人協商達成和解，由被告乙○○及甲○○各出具面額155 萬元之本票（共310 萬元），分擔上開債務，此有本票及切結書可參（見偵一卷第8 至13頁），而前開共6 百餘萬元所以會以310 萬元解決，被告就此陳稱係因經清算核對的結果就是310 萬元，其餘的部分都已經清償或是有重覆計算，當時我有跟戊○○說，要把丙○○及林暄穎簽的本票作廢，因為之前我有還一部分款項了等語，告訴人就此亦稱：被告乙○○所說的過程與最後結算的金額是正確的等語（見本院卷第69頁、第94頁），益徵告訴人之指述有瑕疵存在。

㈣綜上所述，告訴人之指述既有前開瑕疵存在且與事實不符，自難採信。

被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺之犯行，被告等被訴罪自屬不能證明。

五、原審因而以不能證明被告犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官循告訴人戊○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、又告訴人指述有於93年10月4 日匯款50萬元至甲○○帳戶、於93年10月18日匯款20萬元至甲○○帳戶、於93年10月20日匯款100 萬元至乙○○帳戶，93年10月27日匯款32萬元至乙○○帳戶，93年12月22日匯款75萬元至乙○○帳戶，94 年1月24日匯款3 萬元至乙○○帳戶，而受詐欺部分，因檢察官並未起訴，本院自無加以審酌，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 林家煜