臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,539,20090910,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第539號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第1228號中華民國98年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7720號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於無罪部分撤銷。

乙○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月。

其他上訴駁回。

撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑拾月，扣案之菜刀壹把沒收，應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年。

扣案之菜刀壹把沒收。

並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付現款新台幣壹萬元。

事 實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於97年10月30日16時30許，攜帶客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之鐵鋸1 把，前往屏東縣潮州鎮○○里○○段0233號南岸農場第七區之地號內，以使用上開鐵鋸割取之方式，竊取甲○○所有，種植於該農場內之香蕉，共約10公斤，價值約新臺幣300 餘元；

復意圖為自己不法之所有，另於97年11月14日11時許，攜帶客觀上足以傷害人之生命、身體、安全而可供兇器使用之菜刀1 把，前往上開農地，以使用該菜刀割取之方式，竊取甲○○所有之香蕉得手，共約12公斤，價值約360 元。

嗣經受甲○○委託在上開地點顧守之人發現，並通知甲○○報警處理，警方據報後到場查獲乙○○，並扣得乙○○所有前揭作案用菜刀1 把。

乙○○於警方發覺第一次加重竊盜犯行之前，主動向警方自首上情，並願接受裁判。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本件下列所引具傳聞性質之證據，被告乙○○並未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為被告同意作為證據，經本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據。

貳、實體方面：

一、上開事實，迭據上訴人即被告乙○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並經證人甲○○於警詢及原審法院審理時證述其香蕉園前後失竊2 次等情明確（見警卷第7 頁至第9 頁、原審法院審判筆錄第3 頁至第5 頁），另有菜刀1 把扣案可證；

此外，復有屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄1 份（見警卷第10頁至第11頁）、扣押物品目錄表2 紙（見警卷第12頁至第13頁）、贓物認領保管單1 紙（見警卷第14頁）、現場照片14頁（見警卷第15頁至第21頁）及職務報告書1 紙（見警卷第2 頁）存卷可查。

是本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。

查本件被告持以為前揭竊盜行為之鐵鋸、菜刀，均係金屬材質而質地堅硬，而被告既可持該鐵鋸、菜刀割取證人甲○○之香蕉，足見該菜刀自具一定鋒利之程度，若持以行兇，客觀上均足致他人生命、身體、安全發生危害，參諸上開判例意旨，該鐵鋸、菜刀顯為具有危險性之兇器無訛。

而被告既使用該鐵鋸、菜刀，前後2 次竊取證人甲○○之香蕉，其前後2 次行為自合於刑法第321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪之構成要件。

被告另辯稱上開行為僅構成一般竊盜云云，自無可採。

另按竊盜罪既遂或未遂之判斷，係以物之原持有支配關係之破壞，與新持有支配關係之建立與否為判斷之依據，即他人之物尚未入行竊者之實力支配下者，則屬未遂，反之，則應以既遂論擬，最高法院17年上字第509 號判例意旨可資參照。

本案被告乙○○既已持鐵鋸、菜刀將香蕉自香蕉樹上割下，該些香蕉自已脫離證人甲○○之持有支配關係，且被告亦可隨時搬運離去，顯已置於被告實力支配之下，被告之竊盜行為顯然均已達既遂階段，此不因被告於97年11月14日行竊後即被查獲，最後未將上開香蕉搬運離現場而有不同。

是核被告前後2 次竊盜，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜既遂罪。

被告於97年10月30日攜帶鐵鋸竊取香蕉10公斤部分，係於警員發覺其竊盜犯罪前即自首接受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

被告前後2 次犯行，犯意個別，時間亦異，應予分論併罰。

㈡原審就被告於97年11月14日竊取香蕉12公斤部分，因依刑法第321條第1項第3款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告乙○○為45年11月25日生，於本件案發當時已年近52歲、受有大專畢業教育程度、為業工之人，有其警詢筆錄年籍資料欄附卷可參，當係具有相當之社會經驗、智識程度之人，應知苟非吾之所有，雖一毫而莫取之理，且身體健全、四肢無缺，竟不知依靠自身勞力，循正當途徑獲取所需，隨意竊取證人甲○○所種植之香蕉，視他人辛勤工作之成果如無物，嚴重欠缺對他人財產權之尊重；

又於原審法院審理時及其答辯狀中屢稱其所竊取之物是不好的東西、是「歹物」、對證人甲○○已經是可有可無任其腐爛之農作物、是比較不具經濟價值之香蕉、竊取的動機是惜福愛物等語（見原審法院卷第13頁背面、第19頁背面、原審法院審判筆錄第6 頁、第9 頁），而認犯行並非嚴重，足見其事後毫無悔意，託詞欲減輕自身罪責，無視其行為之反社會性，犯後態度實屬不佳，更遑論其當日所竊取之香蕉大多呈現青綠色，明顯屬尚未成熟之香蕉（此見警卷第20頁編號11號照片即可知），與其所述已腐爛之情形不同；

再於原審法院審理進行交互詰問時，屢質問證人甲○○與其本件加重竊盜犯行無關之事項，累及訴訟程序之進行，亦增司法資源之浪費，據此，若不科以其一定程度之刑罰，實不足以懲其行，並促其反省自身，另念及其前無不良前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，素行尚稱良好，又證人甲○○於原審法院審理時已表明不願再追究（見原審法院卷第52頁背面、原審法院審判筆錄第5 頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月，並就扣案之菜刀1 把，經被告自承為其所有（見原審法院準備程序筆錄第2 頁），並為供其犯本件加重竊盜犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，就此部分以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈢原審就被告於97年10月30日攜帶鐵鋸竊取香蕉10公斤部分，未予詳察，遽為無罪之判決，尚有未合。

檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰審酌被告尚無前科，所竊取之物為香蕉，且犯罪後自首犯行，坦承不諱，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑6 月，至其供竊盜所用之鐵鋸1 把，並未扣案，為免執行困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。

再與上開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月，扣案之菜刀1 把沒收。

㈣末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，其因一時失慮，致觸刑章，且前後2 次所竊取之香蕉，價值非高，雖所犯之罪為攜帶兇器竊盜而須執行上開徒刑，惟如率予執行，顯然情輕而法重，與一般社會認知之法律感情未合，本院認其所受有期徒行之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑2 年。

本院並斟酌上開情形，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定後6 個月內，向公庫支付現款新台幣1 萬元（應注意刑法第75條之1 得撤銷緩刑宣告之規定）。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
書記官 廖素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
應注意下列刑法之規定：
刑法第75條之1
受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：
一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。
前條第2項之規定，於前項第1款至第3款情形亦適用之。