臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,541,20090909,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第541號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第119 號中華民國98年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝字第1807號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○於民國94、95年間，在其父親陳神發所經營位於高雄市○○區○○路之「漢民中醫診所」（起訴書誤載為址設高雄市○○區○○街66號）內擔任推拿、敷藥工作，因而結識長期在該診所就診之病患乙○○，竟意圖為自己不法之所有，於95年9 月下旬間某日，在前開診所內，向乙○○佯稱：投資韓國人蔘之生意，獲利豐厚，且只要4 個月就可以回本，投資新臺幣（下同）100 萬元，4 個月就獲利10幾萬元云云，而邀約乙○○參與韓國人蔘之投資，致乙○○因之陷於錯誤而同意投資，並於95年9 月27日，在高雄市小港區華南商業銀行小港分行內，臨櫃匯款50萬元至甲○○所開立使用之高雄德智郵局00000000000000號帳戶內。

嗣後，甲○○復承上開詐欺同一之犯意，接續向乙○○佯稱：「總仔」欲增加銷售量以吃下整個臺灣人蔘銷售市場，伊與乙○○需各負責出資300 萬元等語，誘騙乙○○再加碼投資，乙○○遂於95年10月13日、95年12月14日，分別至高雄市政府郵局、高雄市康莊郵局各臨櫃匯款100 萬元至甲○○前揭郵局帳戶內，先後共計匯款250 萬元。

嗣因甲○○一再藉故拖延簽約或出具相關證明文件，且至投資期限已過後，仍託辭拒絕返還款項，並自96年4 月3 日起離開「漢民中醫診所」，且避不見面，乙○○始知受騙。

二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第26至27頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固坦承分3 次收受乙○○所匯之250 萬元之情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊並沒有詐騙乙○○，如果伊有詐騙的話，就不會向地下錢莊借錢，伊確實是要投資人蔘生意，但當伊要向共同合夥人「嚴敬」拿書面資料時，「嚴敬」就跑了等語。

經查：㈠被告之父陳神發係設於高雄市○○區○○路「漢民中醫診所」負責人，被告則受僱於該診所內擔任推拿、敷藥之工作，並因之結識長期在該診所就診之證人即告訴人陳美秀等情，業據被告自承在卷（見97年度偵緝字第1807號卷，下稱1807號卷，第25頁；

原審法院97年度審易字第2590號卷，下稱審易卷，第13頁反面；

原審卷第47頁；

本院卷第41頁），核與證人乙○○所陳情節相符（見96年度他字第4129號卷，下稱4129號卷，第3 頁、第11頁；

原審卷第40頁）。

又乙○○確因欲與被告投資韓國人蔘生意，乃分別於95年9 月27日、95年10月13日、95年12月14各匯款50萬元、100 萬元、100 萬元，共計250 萬元予被告收受之情，亦經證人乙○○結證在卷（見4129號卷第3 頁反面），並為被告所不爭執（見本院卷第41頁），復有華南商業銀行匯款回條聯、郵政國內匯款執據等件在卷可稽（見4129號卷第5 、6 頁），是此等部分之事實，足堪認定。

㈡證人乙○○之所以先後3 次共匯250 萬元予被告，係因被告以假投資之手法詐騙乙○○之情，迭經證人乙○○於偵查及原審證陳明確（見4129號卷第3 頁正、反面、第11至12頁；

96年度偵緝字第3555號卷，下稱3555號卷，第31頁；

1807號卷第32頁；

原審卷第35至47頁）。

參以：⒈證人乙○○於原審證稱：伊未曾見過被告所稱合夥投資之「總仔」（即被告所稱之「顏敬」或「嚴敬」）至「漢民中醫診所」或其他地點找過被告，被告亦未曾出示「總仔」之資料、名片或交付進口人蔘之合約、報關等文件，更未曾帶伊至「總仔」之營業所在地參觀，及告知係向韓國何廠商進貨、以何公司名義申請進口等語（見原審卷第36至46頁），此亦為被告所不否認，被告並自陳：藥商我只知道他叫「顏敬」，但後來我找不到這個人等語（見3555號卷第27頁）。

衡諸常理，合夥投資牽涉金錢往來，合夥人間為釐清彼此之權利義務，自應訂定投資合約以保障自身權益，始為合理，焉有於未訂定契約，且未確定對方真實身分之情形下，即貿然投資並交付款項，甚且於出資後，亦未存留對方任何可供追查身分之資料之理？再衡以被告斯時於「漢民中醫診所」工作之月薪僅約5 、6 萬元（此業據被告供明在卷，見原審卷第47頁），該250 萬元之投資款對被告而言並非小數目，衡情被告更無於未能確認「總仔」真實身分前，即遽然交付款項之可能，是被告辯稱伊係邀乙○○合夥與「嚴總」共同投資韓國人蔘等語，是否真實容有疑義，自難遽信。

⒉據被告於原審供稱：「嚴敬」給我的額度只有300 萬元而已，但乙○○聽到後，就跟我說他可以加到500 萬元，所以我們才兩人1 人1 半資金等語（見原審卷第18頁）。

然被告自85年到87年間陸續積欠銀行借款，累積至87年間，已高達100 多萬元，迄今仍未還清之情，業據其於原審供陳甚明（見原審卷第47至48頁），則以被告多年來經濟狀況均不佳之情形，若謂其尚能與乙○○各自負擔250 萬元之出資額，實難想像，是被告此部分辯解之真實性，尚非無疑。

況被告就其投資款之來源及數額為何，初於偵查中陳稱其係投資250 萬元（見1807號卷第25頁）；

嗣於原審98年1 月23日準備程序時供稱：50餘萬元是我身邊的現金，另外我還跟3 家地下錢莊借150 萬元，但無法提出任何證據等語（見審易卷第15頁正面）；

復於原審98年4 月20日準備程序時陳稱：我跟地下錢莊借100 餘萬元，另賣掉廂型車約3 、40萬元，還不夠，乙○○就說她不投資了，我就去找「嚴敬」要錢，之後「嚴敬」就不見了等語（見原審卷第18頁），前後所述，亦不一致，故被告辯稱其亦有投資等語，益難令人無疑。

雖被告於本院審理時辯稱：如果伊要詐騙乙○○，何必向地下錢莊借錢並賣掉車子等語（見本院卷第6 頁）。

惟被告是否為投資人蔘生意而向地下錢莊借錢，被告並未能提出任何證據用以證明，前已述及；

又縱其確有賣車之舉，該賣車所得款項，是否即係用於與乙○○合夥投資人蔘生意，亦未經被告舉證以明，是尚難憑據被告此部分所辯，即為其確係真意與乙○○合夥人蔘生意，並進而為有利被告之認定。

⒊被告於原審復供陳：「總仔」於95年8 月份即邀約我投資，並表示2 個月後要開始進貨，籌資越快越好，我如果能1 次籌足600 萬元，應該會1 次全部將600 萬元交付嚴總等語（見原審卷第49頁），顯見如本件投資屬實，相關投資款項應於被告籌得後迅速交付完畢，以利後續進貨作業。

然觀之被告上開郵局帳戶之客戶歷史交易清單（見3555號卷第50頁）顯示，乙○○於95年9 月27日匯入50萬元後，被告係分3 次各提領現金30萬元、10萬元、10萬元；

乙○○於95年10月13日匯入100 萬元後，被告則係分12次，以每次2 萬元至30萬元不等之小額方式提領現金；

而乙○○於95年12月14日匯入100 萬元後，被告亦係分次以4 萬元至40萬元不等之金額提領，此明顯與被告上開所稱，籌募投資款之期間急迫且會1次全額交付之情，已有相違，是被告此部分所辯係投資籌資，亦難遽信。

⒋再250 萬元數目非小，一般人果因投資而交付該筆金錢，為求慎重，多會要求收受者簽發收據，或以其他得以保存證據之方法交付金錢（例如以匯款方式為之），乃被告多次交付金錢予「嚴敬」，竟不僅未以得保存證據之方法為之，亦從未要求簽發收據，復就其所稱之由「嚴敬」交付，背面載有「嚴敬」收款次數之名片，亦未予以妥善保存，而任令滅失（此亦經被告自陳在卷，見本院卷第41頁），所為在在悖諸常理，且由此益足徵被告所辯之不足採等節以觀，堪認被告確係以假投資手法，遂行詐取乙○○之250 萬元得逞無訛。

㈢綜上，被告上開所辯，應係事後圖卸之詞，並無足採，事證明確，其詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告先後多次犯行，係基於同一詐欺取財決意而為之數個舉動，且時間相近、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，要屬接續犯之實質上1 罪，應予包括評價為1 罪。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告正值壯年，竟不思正當營生，反為貪圖不法利益，利用告訴人之信任，虛構人蔘進口買賣情節，佯以投資之名向告訴人詐取財物，所得金額高達250 萬元，造成告訴人財產損失至鉅；

又其犯後即逃逸無蹤，經臺灣高雄地方法院檢察署2 次通緝始到案，且矢口否認犯行，一再飾詞狡辯，顯然毫無悔意；

復斟酌被告雖於原審與告訴人達成民事和解（此有原審法院98年度附民字第195 號和解筆錄在卷，見原審卷第58頁），惟迄至原審判決時，乃未清償分文（有原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢結果1 紙可按，見原審卷第64頁），顯毫無彌補告訴人損害之誠意；

暨考量其犯罪手段、智識、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。

復說明本件被告犯罪時間，在96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第3款應予減刑之規定（至本件被告前雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官2 次通緝，惟被告第1 次係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後〔即96年7 月31日〕，始經發布通緝，而於96年10月3 日歸案；

第2 次則係於97年3 月6日經同署發布通緝，而於96年8 月5 日緝獲，有臺灣高雄地方法院檢察署通緝書2 份、高雄市政府警察局小港分局解送人犯報告書、高雄市政府警察局鹽埕分局解送人犯報告書各1 份在卷可稽〔見3555號卷第1 頁、第6 頁，1807號卷第1頁、第6 頁〕，而與前開減刑條例第5條規定不得減刑之情形有別，自應予減刑），爰依法減其宣告刑2 分之1 ，即減為有期徒刑9 月。

經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，且主張原判決量刑過重，執之指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第339條》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。