臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,58,20090318,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第58號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1250號中華民國97年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28421 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○夥同被告甲○○、乙○○，及綽號「怪手陳」之真實姓名、年籍不詳男子（下稱「怪手陳」），共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，以「被告丙○○主使雇用，怪手陳駕駛挖土機開挖砂石，再由被告甲○○、乙○○分別駕駛車牌號碼6K-950號、308-JG號砂石車將砂石載離現場」之方式，於民國96年10月2 日上午10時許，在分別為國有及丁○○所有之高雄縣大寮鄉○○段（下稱潭鳳段）第376 、377 、773 、774 地號土地上，竊取現場土石（開挖現場痕跡長約20公尺、寬約7 公尺、深約2 公尺），得手後以上開2 部砂石車載離現場。

嗣於同日下午1 時30分許，在上址當場為警查獲，因認被告丙○○、甲○○及乙○○等3 人均涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告丙○○、甲○○及乙○○等3 人均涉犯刑法第321條第1項第4款之竊盜罪嫌，係以：證人即查緝員警許文正、證人即高雄地政局查緝人員沈洸洋、證人即潭鳳段773 地號地主丁○○於偵查中之證詞；

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年11月8 日及同年11月23日勘驗筆錄；

高雄縣政府聯合取締濫採土石小組稽查紀錄、高雄縣大寮鄉地籍圖查詢資料、高雄縣大寮鄉○○段376 、377 、773 、774 地號土地登記謄本及現場查緝照片等件，為其論罪依據。

三、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、被告3 人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第36至38頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

五、訊據被告丙○○、甲○○、乙○○對於本件經查獲時，當時渠3 人均在現場之情，固不否認，惟均堅決否認有何竊盜犯行。

被告丙○○辯稱：伊向簡錦輝承租土地要種植芒果，因為車子無法進出，所以才請挖土機並叫甲○○購買級配，載來要把路填平，伊並沒有挖起訴書所載的坑洞等語；

被告甲○○辯稱：伊係受丙○○的僱用，駕駛車牌號碼6K-950號砂石車載運級配至現場，並沒有盜採砂石等語；

被告乙○○辯稱：是因為甲○○以無線電呼叫伊，說車子故障，叫伊去拖車，才會到現場幫忙拖車，伊並沒有盜採砂石等語。

經查：㈠國有財產局所管理之位於高雄縣大寮鄉○○段第376 、377、774 地號國有土地，及證人即被害人丁○○所有之潭鳳段773 地號土地，於96年10月2 日下午1 時30分許，經查有被挖取1 長約20公尺、寬約7 公尺、深約2 公尺之坑洞，而查獲斯時被告3 人確在現場等情，業經證人許文正、沈洸洋、證人即高雄縣政府地政局地用課人員簡銘宏證陳在卷（分別見偵卷第21頁、第45至50頁、第21至22頁），並為被告3 人所不否認，復有潭鳳段第376 、377 、773 、774 地號土地登記謄本、高雄縣政府聯合取締濫採土石小組稽查紀錄等件在卷可稽（見警卷第26至28頁、偵卷第27頁），是此部分之事實，堪信為真實。

㈡被告3 人於本案查獲時確在現場，固如上述，惟前開經挖掘之長約20公尺、寬約7 公尺、深約2 公尺之坑洞，係早於本件查獲（即96年10月2 日）前超過1 星期即遭挖掘，至96年10月2 日當天丁○○並未見有人挖掘前開坑洞之情，業經證人丁○○於原審證稱：「（問：檢察官起訴的土地，上面的洞係何時挖成的？）不知道是何人挖的，是本案查獲前超過一個禮拜才挖的」、「（問：有無看到何人挖的？）沒有看到」、「（問：有無看過在庭被告三人去現場挖過？）無」；

於偵查中證陳：「（問：有沒有看到有人開怪手和砂石車來你的土地旁挖土？）沒有」等語明確（分見原審卷第51頁、偵卷第60頁反面）。

本院審酌證人丁○○係潭鳳段773 地號土地之所有權人，屬本案之被害人，衡諸常情，其並無刻意迴護破壞其土地之人之可能與必要，是其所為有利於被告3 人之證詞，應具相當程度之可信性，故其前開所為證述，堪認合於真實而可採信。

㈢再參以證人即案發當日載運怪手至現場之司機林義凱於原審結證稱：伊當日是9 、10點多到現場，96年度偵字第28421號卷第31頁、第33頁、第36頁照片中所示的洞，伊當天早上拖怪手到現場時，就有看到等語（見原審卷第62頁），益徵前開長約20公尺、寬約7 公尺、深約2 公尺之坑洞，於本件公訴意旨所指之遭盜挖時間點前早已存在無訛。

㈣至本件經查獲時，前開土地雖留有被告甲○○、乙○○分別駕駛之車牌號碼6K-950號、308-JG號砂石車，及受被告丙○○僱用，而由證人林義凱拖運至現場之怪手1 部。

惟查獲現場並沒有看到被告等人在挖掘砂石，無法認定前開坑洞係現場查獲之怪手及砂石車所為之情，亦經證人沈洸洋、證人即高雄縣政府建設局土石管理科人員曾逸生、證人簡銘宏分別於偵查中證述明確（依次見偵卷第45頁、第46頁、第22頁），是實尚難憑據案發現場留有前揭砂石車及怪手，即遽認該車輛及機具即係用於盜採砂土，更遑論認定前開車輛及機具，係用於96年10月2 日上午10時許，盜挖前開長約20公尺、寬約7 公尺、深約2 公尺之坑洞砂土。

㈤被告3 人遭查獲時，被告甲○○所駕駛之車牌號碼6K-950號砂石車後方，確有1 堆傾倒土方，而經證人沈洸洋判斷結果，該土方與被告甲○○駕駛之砂石車上之餘土係屬一致，固經證人沈洸洋證述在卷（見偵卷第46至47頁）。

然證人沈洸洋判斷該堆土方與被告甲○○駕駛之砂石車上之餘土土質係屬相同，所使用之方法，係以目測為之，此亦經證人沈洸洋證陳在卷（見偵卷第49頁），則以此種方式所得結論，是否正確無訛，已難令人無疑。

況且，潭鳳段第376 、377 、773 、774 地號土地上之前開坑洞，係早於本件查獲前超過1星期即遭挖掘，業經認明如前，則被告甲○○駕駛之前述砂石車後之土堆，是否確與其車上之餘土相同，且皆為前開坑洞之砂土，即難遽然予以認定。

㈥再被告乙○○案發當之所以至現場，係因被告黃治明所駕駛之前開車牌號碼6K-950號砂石車故障，始聯絡被告乙○○駕駛車牌號碼308-JG砂石車前往協助拖往保養廠修理之情，業經被告甲○○供陳在卷（見警卷第6 至7 頁）。

參以：⒈被告丙○○於偵查中亦供陳：我只有僱用甲○○，不認識乙○○等語（見偵卷第7 頁）；

於原審陳稱：乙○○是因為甲○○的車子好像故障，才請他前來拖車的等語（見原審卷第37頁），所言核與被告甲○○所述何以被告乙○○會至案發現場，互屬吻合。

⒉被告甲○○所駕駛之車牌號碼6K-950號砂石車，於查緝當時，其車頭下方確已安裝好1 長條形鋼索，此亦有該照片2 張附卷可參（見偵卷第32、33頁編號③、⑤照片所示）。

衡情，如被告甲○○所駕駛之砂石車並無故障情事，其自無須於車頭下方安裝此種有礙駕駛便利及安全之長條形鋼索之必要等節，是堪認當日被告乙○○駕駛前開車牌號碼308-JG砂石車前往案發現場，確係意在協助將被告甲○○駕駛之車牌號碼6K-950號砂石車拖往保養廠修理。

至檢察官於96年11月23日勘驗被告甲○○所有之前開車牌號碼6K-950號砂石車結果，雖該車「引擎可以發動、傳動軸沒有損壞」（此有勘驗筆錄1 份在卷，見偵卷第115 頁至第117 頁），然被告甲○○並非汽車修理之專業人士，而當日該車牌號碼6K-950號砂石車尚未經送廠修理，即遭查扣，有高雄縣政府警察局林園分局96年10月2 日扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可按（見警卷第11至13頁、第18頁），則被告甲○○憑藉駕駛經驗判斷車輛故障之處，縱然有誤，亦難據之即為其所稱當日伊的車子有故障等語，係屬子虛之認定，否則被告甲○○事後大可毋庸向檢察官明確陳稱：伊的車子是「傳動軸」壞掉（見偵卷第48頁），而徒留得供檢察官戳破其謊言之破綻。

㈦本件被告3 人於案發時，雖均處於潭鳳段第376 、377 、773 、774 地號土地現場，而現場復有被告丙○○僱用之怪手，及被告乙○○、甲○○駕駛之車牌號碼308-JG、6K -905號砂石車。

惟前開土地上之長約20公尺、寬約7 公尺、深約2 公尺之坑洞，既係於公訴意旨所指之遭盜挖時間點前即已存在；

又依現存證據，不僅無法證明案發現場所留之前揭砂石車及怪手，係供被告3 人此次盜採砂石使用，亦無法證明被告甲○○駕駛之車牌號碼308-JG號砂石車上之餘土土質，與現場已遭盜挖之前開坑洞之土質相同；

再是日被告乙○○確係應被告甲○○之請，始駕車至現場拖救被告甲○○駕駛之上揭車牌號碼6K-905號砂石車等情，既均如上述，則尚難遽認檢察官所舉之證據，業已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告3 人確有於96年10月2 日上午10時許，盜挖前開潭鳳段4 筆土地上砂土之竊盜犯行之程度。

此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告3 人有何竊盜砂土犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 第1項之規定，自應為渠等無罪之諭知。

六、原審因而為被告3 人無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執前開情詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、被告3 人並無於96年10月2 日上午10時許，盜挖前開潭鳳段4 筆土地上砂土之竊盜犯行，固如前述，惟渠等是否涉有於96年10月2 日上午10時許前之某時，竊盜前揭潭鳳段4 筆土地砂土之行為，因非本案檢察官起訴範圍，本院自不得予以審究，而應由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論結，爰依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 賴梅琴