臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,584,20090915,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第584號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣屏東監獄另案執行中）
己○○
通訊處高雄郵政873號信箱
戊○○
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年易字第69號中華民國98年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度少連偵字第107 號、94年度少連偵字第45號、94年度偵字第17909號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
原判決關於甲○○、己○○、戊○○部分撤銷。
甲○○共同連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）、OKWAP 廠型號KN四四二八MO二二五二號行動電話壹具（含SIM卡），均沒收。
戊○○共同連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）、OKWAP 廠型號KN四四二八MO二二五二號行動電話壹具（含SIM卡），均沒收。
己○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）、OKWAP 廠型號KN四四二八MO二二五二號行動電話壹具（含SIM 卡），均沒收。
事 實

一、甲○○前於民國91年間，因偽造文書罪，經臺灣臺南地方法院以90年度南簡上字第134 號判處有期徒刑3 月確定，並於91年8 月28日易科罰金執行完畢；

另因販售郵局帳戶給詐欺集團，經台灣嘉義地方法院於92年8 月20日以92年度簡字第905 號判處有期徒刑6 月。

戊○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以84年度易字第1899號判處有期徒刑5 月，緩刑5 年，嗣經同法院以86年度聲撤字第54號撤銷緩刑確定，另因妨害自由案件，經本院以85年度上訴字第245 號判處有期徒刑7 月，嗣經最高法院以86年度台上字第1040號判決駁回上訴確定，上開二罪經接續執行，於88年10月14日縮刑假釋出監，於88年11月8 日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。

詎仍不知悔改，甲○○與戊○○、己○○均明知姓名年籍不詳、綽號「楊哥」之成年男子所屬詐欺集團，收購他人之金融機構帳戶，係供該詐欺集團犯詐欺取財等財產犯罪之用，仍均基於共同詐欺之概括犯意，自93年5 月間某日起，至93年9 月14日止，由甲○○在自由時報、蘋果日報等報紙上刊登「大量收買課本」、「課本借你」等廣告，並留下行動電話門號0000000000、0000000000號做為聯絡之用，以銀行帳戶每本新臺幣（下同）1000至2000元不等之價格收購人頭帳戶，己○○自93年5 月間起至93年9 月14日止，受僱於甲○○，負責接聽客戶來電，與客戶接洽收購帳戶事宜等事務，而戊○○則自93年8 月初某日起，至93年9 月14日止，受僱於甲○○，負責出面向客戶收購人頭帳戶，並將收得之人頭帳戶交付甲○○，每收購1 本帳戶可得700 元。

甲○○以上開方式先後取得胡光強（經臺灣高雄地方法院以94年度易字第97 1號判決有期徒刑1 年2 月）所有之遠東國際商業銀行高雄中正分行（下稱遠東中正分行）帳號00000000000000號帳戶、吳義遜（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）所有之臺灣土地銀行臺南白河分行（下稱土銀白河分行）帳號000000000000號帳戶、乙○○（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）所有之富邦商業銀行新營分行（下稱富邦新營分行）帳號000000000000號帳戶之金融存摺、提款卡等物後，再分別以銀行帳戶每本4000元之價格轉賣與綽號「楊哥」所屬之詐欺集團，並委託貨運行託運或託交民營客運遊覽車（俗稱野雞車）方式，郵寄至「楊哥」所屬之詐欺集團桃園地區成員壬○○（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）、丁○（經臺灣高雄地方法院94年度訴字第1490號通緝中）收受保管，而供「楊哥」所屬之詐欺集團使用。

嗣該「楊哥」所屬詐欺集團成員於93年7 月初某日，撥打電話予庚○○，佯稱庚○○之友人積欠債務云云，庚○○因陷於錯誤，而於93年7 月5 日匯款1 萬2345元至該詐欺集團成員指示之上開胡光強之遠東中正分行帳號00000000000000號帳戶內。

另該詐欺集團又在報紙上刊登色情之假廣告，適丙○○於93年9 月2 日，見該則廣告並撥打報載之電話後，對方謊稱電腦遭其損壞須賠償云云，致丙○○陷於錯誤，而於93年9 月2 日匯款3 萬5000元，至該詐欺集團成員指示之上開吳義遜之土銀白河分行帳號000000000000號帳戶內；

另辛○○於93年9 月3 日，亦見該則廣告並撥打報載之電話後，對方佯稱須至提款機匯款以查核是否為警察云云，致辛○○陷於錯誤，遂於93年9 月3 日下午3時許，匯款983 元至該詐欺集團成員指示之上開乙○○之富邦新營分行帳號000000000000號帳戶內。

嗣警方分別於：⑴93年9 月16日上午8 時30分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至高雄市苓雅區○○○路320 號7 樓之2 對甲○○執行搜索，當場查獲並扣得甲○○所有而供與「楊哥」所屬詐欺集團聯絡出售人頭帳戶使用之門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡）。

⑵93年9 月16日上午8 時20分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至高雄縣鳳山市○○路282 巷14之3 號對戊○○執行搜索，當場查獲並扣得戊○○所有而供與甲○○聯絡出售人頭帳戶使用之OKWAP 廠型號KN4428MO2252號行動電話1 支（含SIM 卡）。

⑶93年9 月16日凌晨4 時50分許，在桃園縣中壢市○○路854 號5 樓，查獲並扣得丁○持有之上開胡光強遠東中正分行帳號00000000000000號帳戶之提款卡、吳義遜土銀白河分行帳號000000000000號帳戶之提款卡、乙○○富邦新營分行帳號000000000000號帳戶之提款卡各1 張等物，而循線查悉上情。

二、案經黃建平訴請高雄市政府警察局移送暨臺灣臺東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件作為證據之下列傳聞證據，並無非法取證之情形，且本院認為以之作為本案之證據亦屬適當，均具有證據能力。

二、上開收購銀行人頭帳戶並轉賣與綽號「楊哥」所屬詐欺集團之犯罪事實，業據被告甲○○、己○○、戊○○於原審及本院審理中坦承不諱，且有證人丁○於警詢中（警卷之一第48頁）、乙○○於警詢及偵查中（警卷之一第208至210頁、偵一卷之一第320 頁）、證人即被害人丙○○於警詢及偵查中證述（警卷之一第612 至614 頁、偵卷第26至29、32頁、偵二卷第163 至165 頁）、被害人辛○○於警詢中（警卷之一第617 至619 頁）分別證述明確，並有萬泰商業銀行95年10月30日函附之庚○○開戶資料（偵一卷之二第53至55頁）、庚○○之報案三聯單（偵一卷之二第105 頁）、臺灣高雄地方法院檢察署公務電話紀錄（偵一卷之二第106 頁）、胡光強之遠東國際商業銀行高雄中正分行00000000000000號帳戶之交易明細及基本資料（警卷之一第459 至461 頁）、丙○○之第一銀行00000000000 帳戶存摺影本（警卷之一第615至616 頁）、第一商業銀行西螺分行一螺字第193 號函附丙○○帳號00000000000 號基本資料（偵一卷之二第44 至45頁）、臺灣土地銀行白河分行白存字第0930000300號函附吳義遜帳號00000000000 號之開戶基本資料及交易明細（警卷之一第333 至335 頁）、辛○○玉山銀行帳號0000000000000 存摺影本（警卷之一第620 頁）、玉山銀行七賢分行玉山七賢字第06102503號函所附辛○○帳號第000-0000000000000000號之基本資料（偵一卷之二第64至66頁）、富邦商業銀行新營分行93富銀新第160 號函所附乙○○帳號000000000000號之開戶資料及交易明細（警卷之一第260 至263 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對甲○○所用行動電話0000000000號及戊○○所用行動電話0000000000號之通訊監察譯文（警卷之一第860 至874 頁、第1051～1054頁）在卷可參，足認被告甲○○、戊○○、己○○之自白與事實相符。

三、至於被告甲○○、己○○、戊○○辯稱其等收購人頭帳戶轉賣之行為，並未參與向被害人詐欺取財之行為，事後亦無分得贓款，僅能成立詐欺取財罪之幫助犯，並非該罪之共同正犯一節。

本院查，被告甲○○、己○○、戊○○雖係負責登報對外收購人頭帳戶後，再轉賣詐騙集團成員「楊哥」，未親自參與對被害人之電話行騙，或提領贓款及事後分贓之犯行，然渠等受該詐騙集團成員「楊哥」之指示，長期負責替該詐騙集團登報對外大量收購人頭帳戶，供該詐騙集團其他成員行騙之用，渠等顯為該詐騙集團能屢次順利以人頭帳戶對外行騙之運作模式中不可或缺的角色，而為該詐騙集團之特定成員，與一般市井小民，僅因一時缺錢花用，遂將其個人之金融機構帳戶出售供詐騙集團行詐之用，顯難相提並論。

更何況被告甲○○於90年11月間因販售案外人張芬茹郵局帳戶給詐騙集團使用，經臺灣嘉義地方法院於92年8 月20日以92年度簡字第905 號幫助詐欺取財罪判處有期徒刑6 月，有該判決附卷可稽（見本院卷第57頁至59頁），被告甲○○對此種出售人頭帳戶之行為，可供詐騙集團行詐之用，已有相當之認識。

本件被告等人進而長期負責替該詐騙集團登報對外大量收購人頭帳戶，供該詐騙集團其他成員行騙之用，而成為詐欺集團行詐之運作模式中不可或缺的角色，顯係以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，依大法官釋字第109 號解釋之意旨，應論以詐欺取財罪之共同正犯。

被告等3 人所辯僅成立該罪之幫助犯一節，自屬無據。

四、被告等行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公佈施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

本院審酌：㈠本件被告上開行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。

因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數個構成要件行為，須依法分別論以數罪而併罰之，則修正後刑法刪除第56條之規定，並非較有利於被告。

㈡被告等行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條原規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。

㈢罰金刑部分：被告行為時，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；

嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1,000 元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。

是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；

但其罰金刑之最低數額，修正前1 銀元以上之規定，經配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額提高為10倍，再經折算，即為新臺幣30元，因修正後已提高為新臺幣1,000 元以上，修正後規定並非較有利於被告。

㈣累犯部分：被告行為後，刑法第47條、第49條業已修正施行；

修正後刑法第47條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」

與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

」不同；

另修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」

與修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」

互異。

按「依最高法院95年度第8 次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，甲受有期徒刑之執行完畢，於5 年內之95年1 月間故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。

個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。」

最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議要旨著有明文。

因本案無論適用新法或舊法，被告均構成累犯，依前開最高法院決議意旨，就累犯部分，即無有利或不利之情形，而無庸為新、舊法之比較。

㈤經綜合比較結果，修正後刑法對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，整體適用行為時法即修正前之刑法處斷之。

五、核被告甲○○、戊○○、己○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告甲○○、戊○○、己○○與綽號「楊哥」之詐欺集團成員等人間，就本件犯行，有共同犯罪之犯意聯絡，依大法官釋字第109 號解釋意旨，均應論以詐欺取財罪之共同正犯。

被告等人出售人頭帳戶後，以之先後多次向被害人詐財，迭次為之，手法相同，且觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。

被告甲○○前於91年間，因偽造文書罪，經臺灣臺南地方法院以90年度南簡上字第134 號判處有期徒刑3 月確定，並於91年8月28日易科罰金執行完畢；

被告戊○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以84年度易字第1899號判處有期徒刑5 月，緩刑5 年，嗣經同法院以86年度聲撤字第54號撤銷緩刑確定，另因妨害自由案件，經本院以85年度上訴字第245 號判處有期徒刑7 月，嗣經最高法院以86年度台上字第1040號判決駁回上訴確定，上開二罪經接續執行，於88年10月14日縮刑假釋出監，於88年11月8 日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告甲○○、戊○○分別於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑，被告甲○○、戊○○並遞加重其刑。

六、原審就被告甲○○、己○○、戊○○部分予以論科，固非無見，惟查，被告甲○○等3 人就本件犯行，有共同犯罪之犯意聯絡，依大法官釋字第109 號解釋意旨，應論以詐欺取財罪之共同正犯，原判決認被告等3 人僅成立該罪之幫助犯，適用法則不當，自有未合。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應就被告甲○○、己○○、戊○○部分予以撤銷改判。

審酌被告甲○○等3 人以刊登報紙廣告方式收購人頭帳戶供給詐騙集團成員使用，嚴重破壞社會治安及金融秩序，犯罪手段惡劣，所生危害非輕，而被告甲○○是販售人頭帳戶主犯，被告己○○、戊○○受僱於甲○○，情節較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

被告等3 人上開犯行，均在96年4 月24日以前所為，所犯雖係刑法第339條第1項詐欺取財罪，惟其等宣告刑均未逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一。

又被告己○○、戊○○所犯為最重本刑5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，經減刑為6 月以下有期徒刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

（被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日。

修正公布後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」

故以修正前之規定有利於被告）扣案門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）及OKWAP 廠型號KN4428MO2252號之行動電話（含SIM 卡），分別為被告甲○○、戊○○所有，且係犯本案事實欄一共同犯詐欺取財罪時所用之物，業經被告甲○○、戊○○供述明確，爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

七、被告戴文吉、戴麗萍部分，業據原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第339條第1項、第2條第1項前段、第47條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法(94.02.02)第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。