臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,610,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第610號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第113 號中華民國98年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度調偵字第176 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實

一、乙○○於民國於96年10月12日下午1 時30分許，在屏東縣高樹鄉舊寮村厚生巷2 號「東和農藥行」內，因土地佣金問題，與甲○○發生口角，竟基於傷害人之身體之犯意，以拳頭毆打甲○○之臉部，致甲○○受有左眼瞼上方裂傷、左臉血腫、鼻樑裂傷、人中裂傷等傷害。

二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、被告於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第30至31頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○固坦承有於上揭時、地，與甲○○發生口角之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天是甲○○先拿鐵片打了伊2 、3 下，然後又把伊推到椅子上，伊因爬不起來，所以用手推了甲○○一下，但伊並沒有打甲○○等語。

經查：㈠證人即告訴人甲○○於上揭、時，因土地佣金問題與被告發生口角後，於當天下午4 時40分許，至同慶醫院就診，經診斷結果，確受有左眼瞼上方裂傷、左臉血腫、鼻樑裂傷、人中裂傷等傷害之情，業經證人甲○○證陳在卷（見原審卷第38至41頁反面），並為被告所不爭執（見本院卷第31頁），復有同慶醫院診斷證明書暨97年4 月2 日（97）同總字第011 號函附之楊采昌病歷、就診資料等件，在卷可稽（見警卷第20頁、偵卷第22至25頁），是此部分之事實，足以認定。

㈡被告雖否認甲○○前揭所受之傷害，係為其毆打所致，並執前揭情詞為辯。

惟查：⒈甲○○之所以受有前揭傷害，確係因遭被告毆打所致之情，迭經證人甲○○於警詢、偵查及原審證述綦詳（見警卷第4至5 頁，偵續卷第11頁，原審卷第38頁正、反面）。

參以證人即目擊證人丙○○○於警詢證稱：我有看見乙○○打甲○○，甲○○也有毆打乙○○，有互毆，乙○○與甲○○兩人以拳頭互毆等語（見警卷第15頁），明確證述是日被告與甲○○2 人均有出拳毆打對方之舉。

又依據證人戊○○於原審結證稱：我騎機車過去的時候，我不知道他們在打架，我經過的時候看到沙發上有坐人，20分鐘後我回來的時候，被告已經走了，我看到甲○○臉上都是血，之後我就載他去醫院。

當時我看到甲○○的額頭有流血、嘴角腫起來等語（見原審卷第66頁正面、第67頁正面），明顯可知甲○○係於尚未離開東和農藥行時，其臉部已受有傷害等節，堪認證人甲○○指證其於「東和農藥行」時，因遭被告毆打而受有傷害等語，尚非無據。

⒉證人甲○○係於96年10月12日下午1 時30分許，與被告發生口角爭執，前已述及；

又甲○○係至同日下午4 時40分許，始至同慶醫院就醫之情，亦有同慶醫院97年4 月2 日（97）同總字第011 號函附之甲○○病歷、就診資料在卷可按（見偵卷第22至25頁）。

而核算甲○○自受傷至抵達同慶醫院就診時間，雖長達約2 、3 小時，然觀之甲○○所受之傷害係「左眼瞼上方裂傷、左臉血腫、鼻樑裂傷、人中裂傷」，並非嚴重且係需立即就醫之傷勢，故縱甲○○並非於受傷後立即就醫，亦無違諸常理之處。

況且，當天證人戊○○於「東和農藥行」發現甲○○臉部受傷（額頭流血、嘴角腫起來）後，係由戊○○騎乘機車跟隨開車之甲○○回家停放汽車後，再由戊○○騎乘機車搭載甲○○至同慶醫院就醫之情，業經證人戊○○於原審結證甚詳（見原審卷第66頁正面至67頁反面），而由此復可排除甲○○自「東和農藥行」返家後至當日至同慶醫院就醫此段期間，有另因其他原因受傷之情事。

本院參酌此等情節，復斟酌前揭所述，甲○○確有於「東和農藥行」內遭被告毆打受傷之事實，爰認甲○○前開所受之「左眼瞼上方裂傷、左臉血腫、鼻樑裂傷、人中裂傷」等傷害，確係於「東和農藥行」內遭被告毆打所致無訛。

㈢至證人丙○○○固於偵查中證稱：我沒有看到乙○○打到甲○○的身體，他們2 人的手互相揮來揮去時，乙○○的手有碰到甲○○的手，但是沒有踫到甲○○的身體等語（見偵卷第8 頁）。

惟此不惟與其同日所陳：當天乙○○是用拳頭揮來揮去也有碰到甲○○的身體，我沒有看清楚碰到那裡等語（見偵卷第8 頁）有異。

亦與其於警詢陳述：我有看見乙○○打甲○○，甲○○也有毆打乙○○，有互毆，乙○○與甲○○兩人以拳頭互毆等語（見警卷第15頁）不符。

復與其於原審證陳：「（問：被告是用拳頭揮甲○○？）他只有要站起來的時候揮一下，揮到他的肚子」等語（見原審卷第42頁）大相逕庭。

揆者證人丙○○○就斯時被告是否曾出拳毆打甲○○，或係與甲○○均多次出手互揮，或係僅出手揮打甲○○1 次此等單純之事項，前後所述竟屢有不同，且顯然所述愈對被告有利，則證人丙○○○前揭於偵查及原審所述，是否符合真實，即難令人無疑，自難據之即為被告有利之認定。

㈣證人丁○○於偵查及原審雖分別證述：「96年10月我有經過東和農藥行，當時我在撿拾垃圾。

我沒有聽到東和農藥行內有在吵架的情形。

甲○○跟著我後面出來，但我沒有和他說話，我沒有看到他的臉流血。

隔日他有來我家找我，要我幫他作證，那時他的臉也是好好的，那天我沒有看到甲○○流血」、「我沒有看到被告和甲○○他們打架，沒有看到有人在打架，也沒有看到有人受傷」等語（見偵續卷第10頁、原審卷第69頁）。

惟據被告自陳：當日甲○○與被告發生爭執後，甲○○因為撞到椅角，所以眼角稍微有點血等語（見本院卷第30頁、第45頁），乃證人丁○○竟證稱當日未見甲○○臉上流血，誠與被告所自陳之事實有異，故證人丁○○所述，是否真實，亦難令人無疑。

此外，再參以甲○○於當天下午4 時40分許，至同慶醫院就診，經診斷結果，確受有左眼瞼上方裂傷、左臉血腫、鼻樑裂傷、人中裂傷等傷害，前已述及；

惟證人丁○○竟陳稱，隔日甲○○來我家找我，要我幫他作證，「那時他的臉也是好好的」等語，顯然悖諸事實，而由此益徵證人丁○○前開所為證述，並非事實，自難據之而為被告有利之認定。

㈤綜上，被告上揭所辯，應係事後圖卸之詞，尚無足採。

事證明確，其傷害犯行足堪認定。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」

最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照。

被告雖主張當天係因甲○○先出手毆打伊，且將伊推倒在椅子上，伊才出手推甲○○1 下等語（見本院卷第44至45頁），惟實則「當日係被告打甲○○，甲○○也有毆打被告，被告與甲○○兩人係以拳頭互毆」之情，業經證人丙○○○證陳如上（見警卷第15頁）。

而被告是日與甲○○既係互毆，且無證據證明被告係為排除甲○○不法之侵害始加以還擊，則揆諸上開判例意旨所示，尚難認被告所為該當正當防衛之要件，附此敘明。

三、被告確有上述傷害甲○○之犯行，業如前述，原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未合。

檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告僅因土地佣金之細故，即出手毆傷告訴人甲○○，所為誠然不該，犯後又迄未與甲○○達成民事和解，實難認其有所悔意；

惟念及被告年歲已高，且甲○○所受之傷害尚非嚴重等一切情狀，量處拘役30日，並諭知以新臺幣1,000元折算1 日之易科罰金折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第277條》
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。