臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,641,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第641號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第695 號中華民國98年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8681、第10801 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）95年間因竊盜、施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑10月、9 月、8 月確定，嗣經減刑並定應執行為有期徒刑1 年確定，甫於96年10月25日執行完畢。

詎其仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於98年3 月13日中午12時15分許，騎乘車牌號碼：XAF-279 號重型機車至高雄市○○區○○路500 之1 號前，右手持螺絲起子1 支，著手撬開乙○○停放於該處車牌號碼C2-7631 號之自用小貨車左側後車門之車窗，適為員警張化龍等3 人巡邏時察覺有異而趨前盤查，詎甲○○見狀隨即停止竊行，並立刻騎乘上開機車加速逃逸，經警於高雄市○○區○○街168 號前逮捕甲○○，並扣得甲○○著手竊盜所用之螺絲起子1 支（不能證明係被告所有），始查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本院以下所引用下列證據，其原屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，並未聲明異議爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，以之作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時間、地點，手持扣案之螺絲起子，站在上開自用小貨車旁等情，惟辯稱：其當時係騎乘機車途經上開地點，見地上有扣案之螺絲起子，故停車撿拾，拾起後，見警車駛近，恐因甫施用毒品且酒後駕車而遭查獲，始騎車離開，並無持扣案之螺絲起子撬開上開自用小貨車車門之舉云云。

經查：

㈠、被告自承於上開時地，曾手持扣案螺絲起子立於上開自用小貨車旁乙情，核與證人即員警張化龍於原審之證述相符，此部分之事實自應認為真實。

㈡、證人即員警張化龍於原審結證稱：當天於服巡邏勤務時，其係巡邏車之駕駛，是去小港區高雄縣市交界處找一位通緝犯，在回程的時候，巡邏車走中安路，看到被告背對著巡邏車，小貨車則是在被告的正前方（即被告係面對小貨車），被告的雙手舉起來，右手拿螺絲起子，左手則無法判斷有無碰到車子，被告當時還沒有看到巡邏車，是巡邏車停在被告左方7 點鐘方向，與被告的距離就是1 個車門開門的距離，大概120 公分左右，當巡邏車上3 個員警（含證人）準備下車逮捕被告時，被告可能感覺有車停在他的旁邊，一回頭看到巡邏車就停止他的行為，隨即騎著他的摩托車跑了；

被告騎車後就將原來由右手持之螺絲起子換到左手，被告的左手一邊扶著機車的龍頭，一邊抓著螺絲起子，該螺絲起子金屬部分是朝地上的方向，在追緝之過程中被告將螺絲起子丟在路中間，距案發地點已有4 、5 百公尺之距離；

緝捕到被告後回到小貨車旁，由警員先檢視小貨車有無遭破壞之痕跡，再跟車主確認，車主表示左後車窗的痕跡並不他自己弄的，如98年度第10801 號偵卷第25頁所附照片當庭註記處所示等語（原審易字卷第22至24頁）。

證人張化龍為巡邏車之駕駛，對車前之狀況自可觀察無礙，其所述情節甚為具體詳明，且未故意誇大其詞（如上開證稱：對於被告之左手無法判斷有無碰到車子等語），又證人張化龍係執行公務之員警，係查緝另一通緝犯，於回程中偶然發覺被告之上開竊盜行為，與被告間並無仇隙，應無設詞誣陷被告之理，其所為之證詞足以採信，而依上開證詞足證被告立於上開自小貨車前已持扣案之螺絲起子貼近車門亦足以認定；

又證人即被害人乙○○於警詢時證稱：自小客貨車車窗有被破壞之痕跡等語，而證人乙○○於警詢中亦證稱：「我的車門根本沒有鎖，幹什麼要撬。」

等語，足見證人乙○○就有利被告之事實亦無隱暪，應認其證詞應無虛偽，而足以採信，且與上開證人張化龍之證詞及採證照片相符，足認被告確有右手扣案持螺絲起子撬開上開自用小貨車車窗之舉。

㈢、被告雖以前開情詞置辯；惟查：⒈被告雖辯稱其撿拾扣案螺絲起子後即放置於機車腳踏板上，並無持以為竊盜犯行云云。

於被告遭警車追緝過程中，該扣案螺絲起子係在距案發現場已有百公尺以上，且被告所騎乘之機車係在巷內彎來彎去，企以逃離警車等情，為被告所自承（原審易字卷第24頁反面），亦為證人張化龍證述在卷，如扣案螺絲起子確係置於機車腳踏板上，以被告係騎機車在巷內彎來彎去之方式，該扣案之螺絲起子早應已自機車上掉落，自應以證人張化龍之上開證述為真。

⒉被告雖另以其係恐因甫施用毒品且酒後駕車而遭查獲，始騎車離開，並非因有本件竊盜犯行而逃逸云云。

查被告於本件遭緝獲後之採尿送驗結果雖確係呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有對照表、尿液檢驗報告在卷可參（原審審易字卷第23至24頁），但僅足證其於案發前確有施用毒品之犯行，縱其係為恐施用毒品犯行遭警查獲而離開案發現場，但此與被告是否有本件加重竊盜未遂犯行，並無必然關係；

換言之，被告雖因於本案案發前有施用毒品之犯行，併有本件加重竊盜未遂犯行，而恐被警查獲，逃離現場，並不違反常情。

況有關酒後駕車部分，經警於緝獲被告後於警局以酒精採測棒測試呈無酒精值之綠燈反應，再以酒精濃度呼氣測試，測定值為0 ，業據被告於警詢時供述在卷（96年度偵字第10801號卷第10頁）及酒精濃度呼氣測試報告附卷可參（同上卷第30頁），顯見被告上開抗辯與事實不符，為臨訟之詞，尚難據以為被告有利之認定。

⒊證人乙○○雖於警詢中證稱：「我的車門根本沒有鎖，幹什麼要撬。」

等語。

查依證人張化龍上開證詞足認被告係甫貼近上開自用小貨物色車內財物時即發現巡邏車接近而逃逸，在此之時被告應尚未接觸車門開關，自難依證人乙○○上開陳述而認被告無撬車門窗戶之舉，附此敘明。

㈣、綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告之加重竊盜未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告為上開犯行時係攜帶螺絲起子1 支，而該螺絲起子為金屬製品，質地堅硬，客觀上足以殺傷人生命、身體，顯係具有危險性之兇器，有扣案螺絲起子照片在卷可證（96年度偵字第10801 號卷第27頁）。

又被告已持扣案螺絲起子著手撬上開小貨車之左側車門車窗，並物色車內被害人之財物，應認已著手於竊盜之犯行，惟因警車駛近，致被告未能得逞而加重竊盜未遂。

核被告所為係犯刑法第2項、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，其未遂行為，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

又被告於95年間因竊盜、施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑10月、9 月、8 月確定，嗣經減刑並定應執行為有期徒刑1 年確定，於96年10月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並先加後減。

四、原審以被告加重竊盜未遂之犯行，事證明確，適用刑法第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第47條第1項之規定，審酌被告不思以正途獲取財物，任意竊取他人之財物，惟尚屬未遂階段，被告之犯罪動機、目的、手段及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，並以扣案螺絲起子，雖係被告供犯罪所用之物，惟被告供稱係在路上撿拾，無證據認係他人丟棄之無主物而由被告依占有方式取得所有權，即難認係被告所有，故不予宣告沒收。

原審認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。