臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,706,20090928,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第706號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第1580號中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2617號，併辦案號: 臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵緝字第897 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知目前國內社會上層出不窮之不法份子為掩飾不法行徑，避免執法人員之追究，經常利用電話轉接或人頭電話之方式，以確保犯罪所得之不法利益並掩人耳目，仍不違背其本意，竟基於幫助詐欺及幫助恐嚇取財之不確定故意，於97年11月間某日，在高雄市○○區○○路附近，將其向威寶電信股份公司申辦0000000000、0000000000號行動電話門號及向臺灣大哥大股份有限公司申辦0000000000號行動電話門號，以每個門號新臺幣（下同）600 元之價格，出售予姓名年籍不詳綽號「安基」之成年人，以此方式幫助犯罪集團從事不法犯行。

嗣該集團成員取得上開電話號碼後，意圖為自己不法之所有，於㈠97年11月14日9 時30分許，以0000000000號行動電話門號，冒用檢察官名義，向丁○○○詐稱，其帳戶遭詐騙集團盜用云云，致丁○○○陷於錯誤，遂依指示於97年11月14日17時許，提領現金100萬元至嘉義市○區○○路1160號處，交付予該犯罪集團指派姓名年籍不詳之成年男子；

㈡97年11月14日，先以0000000000號行動電話門號與郭昭昌（另由檢察官聲請簡易判決處刑）聯絡，以1500元價格向郭昭昌收購其申辦之0000000000號行動電話門號，復於97年11月19日14時，冒用檢察官名義，使用郭昭昌提供門號撥打電話向乙○○詐稱，其帳戶遭詐騙集團盜用云云，致乙○○陷於錯誤，遂依指示於同年月21日19時15分許，提領現金100 萬元至高雄市苓雅區○○○路與復興二路口處，交付予該犯罪集團指派姓名年籍不詳之成年男子；

㈢97年12月11日13時40分、14時20分、16時30分、16時40分許，以0000000000號行動電話門號，多次撥打電話予丙○○，表示捉到丙○○所有之賽鴿，要求匯款至余宗紘帳戶（由檢察官另案偵辦中），若未匯款則不放回鴿子等語，致丙○○心生畏懼而依指示匯款12000 元至余宗紘上開帳戶。

因認被告涉犯刑法第30條第1項、第339條第1項幫助詐欺取財罪嫌及同法第30條第1項、第346條第1項之幫助恐嚇取財罪嫌。

二、另併案意旨略以：上開犯罪集團，於98年2月3日晚上11時54分3 秒，以被告申辦之0000000000號行動電話門號致電家住台南市之鴿主鄭清竣，向之恫稱其所飼養之2 隻鴿子遭擄，要求匯款3,540 元、3,065 元至葉清張( 檢察官已聲請簡易判決處刑) 所有中國信託商業銀行帳號00000-000000-0號帳戶內，始將鴿子放回等語，嗣為鄭清竣發覺有異而未匯款，因認被告涉犯刑法第30條第1項、第346條第3項、第1項之幫助恐嚇取財未遂罪嫌，且與前開起訴部分有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，爰請併案審理。

三、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第303條第6款定有明文。

次按，現役軍人犯陸海空軍刑法之罪者，依陸海空軍刑法處罰；

而陸海空軍刑法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；

又現役軍人犯刑法恐嚇罪章之罪者，除陸海空軍刑法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第1條、第6條及第76條第1項第10款分別定有明文。

再按，現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之；

又軍事審判法所稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；

犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之，軍事審判法第1條第1項、第2條、第34條亦分別定有明文。

是以，現役軍人在任職服役中犯罪，其犯罪行為之一部係犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，全部即應由軍事法院依軍事審判法之規定追訴審判，普通法院對該等行為無審判權，合先敘明。

四、查被告於97年12月15日入伍服役，且目前仍在服役中，有海巡署南部地區巡防局第52岸巡大隊98年9 月22日(98)南五二字第145 號在職證明1 份附卷可稽。

原裁定認定被告係於97年12月10日入伍服役，尚有未恰。

又公訴意旨所指事實雖均發生在被告入伍服役之前，惟併案意旨所指恐嚇取財未遂之事實則係發生在被告入伍服役之後，揆諸前開說明，被告提供行動電話，同時幫助恐嚇取財及詐欺取財之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而其中一部分恐嚇取財正犯之犯罪時間係在98年2 月3 日，被告已為現役軍人，且被告所犯刑法恐嚇罪，應由軍法機關追訴審判，故本案全部應由軍法機關追訴審判，原審法院就本案並無審判權。

原審法院以被告係於97年12月10日入伍服役為由，就本案諭知不受理判決，理由雖有未當，惟其結果並無二致，原審不經言詞辯論，逕為不受理之判決之諭知，核無違誤。

被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 凃裕斗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
書記官 戴育婷