臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,90,20090327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第90號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第329 號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22823 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯背信罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。

事 實

一、甲○○與乙○○原係男女朋友關係。甲○○於民國94年6 月28日與全家便利商店股份有限公司（下稱全家便利商店公司）簽訂加盟契約書，獨資經營址設高雄市鼓山區○○○○路100 號1 樓之全家便利商店高雄美術館店（下稱全家超商美術館店），嗣因甲○○個人經濟狀況不佳，影響全家超商美術館店之財務及經營，乃尋求女友乙○○資助，甲○○與乙○○遂於94年11月2 日簽訂「全家便利商店美術館店共同經營契約書」（下稱上開共同經營契約書），約定雙方各自出資新臺幣（下同）120 萬元，合夥經營全家超商美術館店，並約定該店之經營管理方式及決策均由甲○○與乙○○共同商議決定，是甲○○係受乙○○之委任，為乙○○處理該合夥事務之人。

嗣甲○○與乙○○感情生變，雙方於95年2 月間分手，詎甲○○竟意圖為自己不法之利益，於95年9 月13日，未經乙○○同意，擅自與全家便利商店公司簽訂加盟契約終止協議書，將全家便利商店美術館店以220 萬元之價格轉讓與楊晴瀅，且未分派應得之款項予乙○○，而為違背其任務之行為，致生損害於乙○○。

二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

檢察官及被告於本院準備程序時已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第35頁），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○（下稱被告）固坦承有於上開共同經營契約書上簽名乙情，惟否認有何背信之犯行，辯稱：伊於94年5月初即與全家便利商店公司簽訂全家超商美術館店加盟契約，該店是伊獨資經營，伊並未與告訴人乙○○（下稱告訴人）合資經營全家超商美術館店，告訴人亦未交付120 萬元給伊，伊之所以簽訂上開共同經營契約書，係因為告訴人要以此為由向父母要錢，伊才會應告訴人之要求在該契約書上簽名云云。

經查：㈠被告於94年6 月28日與全家便利商店公司簽訂全家便利商店高雄美術館店加盟合約，嗣於95年9 月13日與全家便利商店公司終止高雄美術館店加盟關係，由楊晴瀅與全家便利商店公司重新簽約承受該店等情，有全家便利商店股份有限公司96年12月12日全管字第726 號函、全家便利商店加盟契約書、全家便利商店加盟契約終止協議書、全家便利商店加盟契約附帶契約書、房屋租賃契約等件在卷可稽（見偵查卷第4至44頁），此部分事實堪以認定。

㈡被告與告訴人於94年11月2 日簽訂上開共同經營契約書（見他字卷第2 至4 頁），載明立契約人乙○○（簡稱甲方）與甲○○（簡稱乙方）茲因雙方共同出資經營全家便利商店美術館店事宜，訂立事項如下，有益於日後之依循：第1條：攸關參與全家便利商店美術館店之經營契約係乙方 個人和該公司所訂定，然因甲方亦有出資，乃共同 經營之事業體。

第2條：甲、乙雙方各出資120 萬元，以華凱商行（負責人 即乙方）名義在第一商業銀行三民分行（帳號0000 0000000 號）金錢進出為準據。

第3條：本美術館店之經營管理方式及決策，均由甲、乙雙 方商量決議後實施，不得擅自單獨對外發言。

決策 一致化、管理人性化、經營蓬勃永續化。

第4條：本經營事業體全家公司當月月底撥入華凱商行第一 銀行三民分行帳號，扣除一切成本及員工薪水、房 店租金、水電費用及一切雜費開銷後之盈餘，甲、 乙雙方立刻平均分配，不得借故拖延。

第5條：本事業體之管理及經營平均輪流值班，如無法平均 實行，則應事先知會，並且雙方不支應薪水。

第6條：本事業體萬一不幸虧損，則以所出資本清償為主， 不涉及個人其他私人財產。

一切帳目對甲、乙雙方 均公開、公正出示，隨時可查帳，銀行存摺及出納 印章全由甲方保管，原則雙方共同領錢，否則授權 甲方向銀行領取，乙方沒有異議。

第7條：本事業體應依誠本務實、克勤經營、奮發服務直到 永久，不懷二心，意志堅固，創造遠大的事業前途 。

第8條：本契約書之訂定，係甲、乙雙方在自由意志下意思 表示合致而訂立，簽名蓋章後而生效。

第9條：略。

第10條：略。

被告自承伊有與告訴人簽訂上開共同經營契約書（見他字卷第32頁），且依上開共同經營契約書內容觀之，被告與告訴人共同出資經營全家超商美術館店，僅因之前被告係以其個人名義先與全家便利商店公司簽訂加盟契約書，是自94年11月2 日被告與告訴人簽訂上開共同經營契約書後，雙方即為合夥之法律關係，合夥經營全家超商美術館店，該店之經營管理方式及決策均由雙方共同商議決定，是被告係受告訴人之委任，為告訴人處理該合夥事務之人，亦堪認定。

㈢被告自承全家超商美術館店之經營決策均由伊與告訴人共同商議決定，但伊幾乎是不管事，所有存摺、帳戶都是由告訴人保管負責，所有員工薪資、進貨、利益分配等事項亦均由告訴人負責，告訴人在管理店務時，伊是全權授權等語（見他字卷第32至33頁）。

參以證人即全家超商美術館店店員謝玉婷證稱：伊在全家超商美術館店擔任店員之時間是94年9月至95年1 、2 月，停頓1 個月後再回該店工作，做到95年7 、8 月，告訴人比伊更早進入該店工作，她是擔任副店長，一開始告訴人並沒有說她有入股，之後店裡出了一些問題，告訴人才有跟我們講她有入股的事，我的薪水都是告訴人給我的，在我任職期間，店務是由被告與告訴人討論決定的等語（見原審卷第90至94頁）；

證人即全家超商美術館店店員曾馨慧證稱：伊在全家超商美術館店擔任店員之時間是95年間，告訴人是擔任副店長，店長是被告，我的薪水都是向告訴人領取的，在我任職期間，店內決策是由告訴人決定的等語（見原審卷第95至97頁）。

再參以依上開共同經營契約書第5條約定「告訴人不支領薪水」，被告及告訴人亦均陳稱告訴人未支領薪水（見本院卷第48頁背面、第49頁背面）。

且對於第一商業銀行三民分行函覆原審地院（97年4 月3日（97）一三民字第29號函）所檢付之取款憑條（見原審卷第21至48頁），被告自承：94年11月、12月份、95年1 月份、2 月份、4 月份的取款憑條是告訴人的筆跡，是由告訴人領取的，95年3 月份、6 月份是伊的筆跡，是由伊領取的（見本院卷第45頁背面）；

告訴人亦自承：94年12月1 日、12月30日、95年3 月1 日、4 月28日的取款憑條是伊的筆跡，是由伊領取的，95年3 月31日、5 月30日、6 月份不是伊的筆跡，不是由伊領取的（見本院卷第48頁）。

衡諸常情，倘告訴人僅係被告僱請之員工，為何告訴人不支領薪水？為何全家超商美術館店之經營決策係由告訴人決定，或由被告與告訴人共同商議決定？為何該店之存摺、帳戶都是由告訴人保管負責？為何該店所有員工之薪資均由告訴人負責發放？該店之進貨、利益分配等事項亦均由告訴人負責處理？凡此種種，均與一般常情不符，且告訴人所為上開事項，亦均與上開共同經營契約書約定內容相符。

準此，足認告訴人並非被告所僱請之員工，而係共同出資經營全家超商美術館店之合夥人，甚為明顯。

㈣告訴人之母陳月霞所有之中國國際商業銀行00000000000 號帳戶，於94年11月4 日存入120 萬元乙節，有中國國際商業銀行戶名陳月霞帳號00000000000 號存摺影本在卷可稽（見他字卷第22至23頁），此與被告與告訴人於94年11月2 日簽訂之上開共同經營契約書第2條約定雙方各出資120 萬元乙情形式上互相符合；

且告訴人曾於94年11月4 日自其母陳月霞上開帳戶匯款25萬元至御華工程有限公司（下稱御華公司），支付全家超商美術館店所積欠之工程款等情，亦有中國國際商業銀行戶名陳月霞帳號00000000000 號存摺影本、中國國際商業銀行國內匯款申請書、御華公司函及所附合約書附卷可憑（見他字卷第22至25頁、原審卷第396 至397 頁）；

益徵告訴人確係共同出資經營全家超商美術館店之合夥人無訛。

至告訴人之母陳月霞上開帳戶於94年11月4 日曾提領現款660,982 元，於94年11月7 日曾提領現款150,000 元，於94年11月30日曾提領現款110,000 元（見他字卷第24頁），對此部分款項之用途，告訴人曾陳稱：上開款項連同94年11月4 日之匯款25萬元計117 萬餘元，均係用於全家超商美術館店之支付款（見他字卷第17頁），惟於本院審理中則陳稱：94年11月4 日所提領之現款660, 982元，伊先拿一部分清償伊所積欠之卡債，事後伊再預借現金用於全家超商美術館店之支付款（見本院字卷第48頁背面），前後所述不一，固無積極證據證明除94年11月4 日之匯款25萬元外之其餘款項，確均係用於全家超商美術館店之支付款，然告訴人實際上究係出資多少款項用於全家超商美術館店之支付款，對於告訴人確係共同出資經營全家超商美術館店之合夥人乙節，尚無影響，附此敘明。

㈤證人楊晴瀅證稱：被告將全家超商美術館店之經營權以220萬元轉讓給伊（見他字卷第33頁）；

被告亦自承伊將全家超商美術館店之經營權轉讓給楊晴瀅時並未告知告訴人，亦未將轉讓經營權之所得款項分派予告訴人（見他字卷第32、33頁）。

準此，足認被告轉讓經營權之行為，業已違反其與告訴所簽訂之上開共同經營契約書之約定，且違背其受告訴人委任，為告訴人處理合夥經營全家超商美術館店事務之行為，並致生損害於告訴人，甚為明灼。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯均係避就之飾詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。原審未詳為推求，遽為被告無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決為被告無罪之諭知係屬不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

三、審酌被告與告訴人原係男女朋友關係，雙方共同出資合夥經營全家超商美術館店，僅因雙方感情生變，被告乃未經告訴人同意，擅自將該店轉讓予他人，且未分派應得之款項予告訴人，致生損害於告訴人，所為誠屬非是，迄今尚未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人損失等一切情狀，爰量處有期徒刑3 月。

又96年6 月15日訂定之中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯合於該條例第3條第1項第15款得予減刑之要件，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑2 分之1 ，即減為有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準，暨斟酌被告之年齡、犯罪情節、家庭狀況、經濟能力等情狀，就其所處之刑諭知如主文第2項所示易科罰金之折算標準。

被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2 年，以勵自新，並勵來茲。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 、第3條第1項第15款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 黃富美
附錄件判決論罪科刑法條：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。