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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第93號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第945 號中華民國97年12月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第361 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨及公訴補充意旨略以：被告甲○○係海鮮屋冷凍商行（下稱海鮮屋）之負責人，明知其所申辦之寶華商業銀行前鎮分行（下稱寶華銀行，現已更名為星展銀行）甲存帳戶（帳號：024493號）自民國94年4 月25日起已有退票紀錄，且自94年5 月13日起，所申辦之上開甲存帳戶已遭寶華銀行列為拒絕往來戶，已無支付能力，竟意圖為自己不法之所有，對告訴人寬達國際事業股份有限公司（下稱寬達公司）隱瞞該事實，於94年5 月17日，仍開立附表所示之支票1 紙予告訴人寬達公司，用以支付其於94年4 月23日向告訴人寬達公司訂購冷凍水產食品之貨款，致告訴人寬達公司信以為真而陷於錯誤，誤認該支票將可兌現而同意收受，因而詐得免除上開債務共新臺幣（下同）2,667,120 元之利益。
詎料，上開支票屆期經提示後竟遭退票，屢經催討仍避不見面，寬達公司始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1 、2 項之詐欺取財或詐欺得利罪嫌等語（聲請簡易判決處刑書固記載被告所犯係刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然經到庭公訴人當庭更正犯罪事實為被告以開立支票之方式而詐得免除給付貨款債務之利益【見原審三卷第30、31頁】，嗣公訴人於本院又主張係同一事實，應併予審酌【見本院卷第21頁】，附此敘明）。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 定有明文。
本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官及被告就本判決所引用各項證據均表示無意見、不爭執或有證據能力（見本院卷第24、34至40頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。
次按刑法第339條詐欺罪之成立，須行為人意圖為自己不法之所有，而行使詐術使人陷於錯誤而交付財物或行為人因此而獲得財產上之不法利益為要件，而債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情形，苟無足以證明其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人有詐欺取財或得利之犯意。
四、公訴人認被告涉有前開詐欺取財或詐欺得利罪嫌，無非係以告訴代理人周三奇、證人謝德平、呂圍遠、涂建安、蔡志文於偵查中之指訴、證述，以及被告所開立如附表所示支票、寶華銀行前鎮分行94年7 月26日寶前發字第0168號函、94年9 月30日寶前發字第240 號函等為其主要論據。
訊據被告固坦承於上開時、地，開立如附表所示支票以支付其向告訴人寬達公司訂購冷凍水產食品之貨款，且該支票嗣後跳票未能清償之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財或詐欺得利之犯行，辯稱：開立上開支票予寬達公司時就有告知因經濟困難，該支票可能跳票之事，且伊開立支票當時不知已成拒絕往來戶，倘若知悉銀行已拒絕往來，自不會開立上開支票予寬達公司，伊真的有心要將欠款返還寬達公司，但希望能用分期付款之方式償還等語。
五、經查：㈠被告係海鮮屋之負責人，於94年5 月17日開立附表所示之支票1 紙予告訴人寬達公司，用以支付其於94年4 月份向告訴人寬達公司訂購冷凍水產食品之貨款，嗣該支票未獲兌現等情，業據被告供承不諱，核與證人謝德平、呂圍遠、涂建安、蔡志文等人於偵查中之證述相符，並有附表所示支票影本附卷可稽（見他字第3207號卷第3 頁），是此部分之事實，堪以認定。
從而，本件所應審究者，為被告是否有為自己不法所有之詐欺意圖，而以交付上開支票等詐術，使其獲得免除貨款債務之不法利益或詐得財物，茲分述如下。
⒈被告經營之海鮮屋與告訴人寬達公司交易多年，每年交易總金額約800 ～1,000 萬元不等，且被告在94年3 、4 月間之交易數量與歷年相比不會差很多，在本案之前，被告所開立之支票未曾跳票之事實，業據證人即寬達公司臺灣區業務副總謝德平於偵查中證稱：被告與寬達公司交易9 年多，之前與被告交易所開立的支票都有兌現等語（見偵緝字第2416號卷第31頁），及證人即寬達公司副總呂圍遠於原審審理時證稱：本案跳票之前被告與寬達公司交易之時間至少有5 年之久，每年交易之總金額約800 ～1,000 萬元不等，這期間被告均未曾有跳票之記錄，且被告在94年3 、4 月間之交易數量與歷年之交易不會差很多等語明確（見原審三卷第31、32、38頁），足見被告與告訴人公司間之交易往來已久，債信一向良好，於本件案發之前之進貨量尚屬相當，並無突然大筆訂貨等異於常情之交易，自難認被告自始即無付款真意，而以交付附表所示支票之方式而對告訴人施用詐術之情事。
⒉再者，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。
本件被告與告訴人公司就貨款之結算方式係採月結方式，即本月份之貨款於次月1 日結算，被告開立發票日為45日後之支票交付，並於票載發票日兌現等情，業據證人呂圍遠於原審審理時證述明確（見原審三卷第29頁），而告訴人公司收受客戶所開立之支票，並無免除客戶支付貨款義務一節，亦據證人呂圍遠於原審審理時證稱：寬達公司收受客戶支票後，並無免除客戶支付貨款義務之意思，如客戶支票未獲兌現，其會先提醒客戶入帳，倘客戶財務有問題，寬達公司會先保住已交付之貨物，如果沒有辦法就會採取法律行動等語明確（見原審三卷第35頁），顯見告訴人公司並無因收受被告開立之票據即有免除被告給付貨款債務之意思，參以被告於原審審理時亦陳稱：開立上開支票後之翌日，其就有前往告訴人公司談論給付貨款之事，當時有向告訴人公司表示給付貨款有困難，然其真的有想要還錢，並未認為只要交付上開支票就得以免除積欠貨款之債務等語相符（見原審三卷第43頁），益見被告與告訴人公司雙方均無因收受被告開立之票據即有免除被告給付貨款債務之意思，被告所開立之上開支票無寧僅供作雙方買賣價金之債權憑證而已；
從而，本件告訴人公司既未因收受該支票而有免除被告上開貨款債務之意思，倘該支票屆期提示未獲兌現，被告支付上開貨款之義務並不因而免除，顯未得到任何財產上不法之利益，自與詐欺得利罪之構成要件有間。
⒊又被告於開立上開支票後，尚有前往告訴人公司洽談償還貨款等情，除據被告供承在卷外，已如上述，亦與證人呂圍遠於偵查中證稱：因聽聞被告跳票之風聲，且公司收受被告所開立之支票尚未到期，為防跳票其便要求與被告見面，被告當時僅有表示手頭比較緊，但有保證絕對會讓票據兌現等語（見偵續字第361 號卷第41至43頁），證人即寬達公司業務經理涂建安於偵查中證稱：因其只負責收票，故向被告表示如果認為票有問題，請被告自己向公司談等語（見偵續字第361 號卷第37頁）及證人即寬達公司業務蔡志文於偵查中證稱：其有請被告自己與主管呂圍遠談等語（見偵續字第361號卷第37頁）均相符，是被告於開立上開支票後，尚有向告訴人公司告知其經濟困難之情事，此即與一般交付芭樂票後即逃匿無蹤之情形迥然有異，自難認被告開立上開支票之時，主觀上已有詐欺之不法所有意圖。
檢察官上訴意旨雖認被告於96年8 月23日偵查中之供述，足證被告於94年4 月間，即已知悉週轉不靈，然卻於94年4 月23日向告訴人訂貨，顯有詐欺之意圖甚明云云。
惟被告既從事商業活動，縱已知悉資金週轉不靈，為維持正常營運，融資或要求寬限票據期限或展期清償等，均為常見之商業行為，不能僅因被告知悉其週轉不靈，仍向告訴人訂貨，遽認其有詐欺之意圖。
再參以被告設於寶華銀行之海鮮屋支票存款帳戶之往來明細，該帳戶於94年4 月25日遭退票後，於同年月26日起至94年5 月10日止，均有數萬至數十萬不等之金額存入該帳戶，直至94年5 月13日遭拒絕往來後，始未再存入任何存款等情，有星展銀行97年7 月4 日星鎮發字第039 號函所附海鮮屋冷凍商行支票存款往來明細查詢報表1 份在卷可按（見原審二卷第22至23頁背面），是依上開帳戶往來明細，倘被告果有詐欺之意圖，衡情其大可於退票後將所取得告訴人之貨品轉賣後即置之不理一走了之，又何需一再將現金存入該帳戶以供支票兌現之理？足見被告主觀上並無不法所有之意圖甚明。
⒋至公訴人謂被告已知其被列為拒絕往來戶，而仍開立如附表所示支票予告訴人，顯見其主觀上確有詐欺之不法所有意圖存在云云，並提出寶華銀行94年5 月13日拒絕往來通知書1份以資佐證。
然此為被告所堅詞否認，並供稱：其開立上開支票時不知已遭拒絕往來，因跳票後，家裡常常有人站崗、尾隨，其受不了就搬離原先之住處，所以其於94年5 、6 月間並未實際居住在戶籍地等語（見原審三卷第40、41、46頁）。
而原審依職權函詢星展銀行（即原寶華銀行）上開拒絕往來通知書之送達情形，經該行覆以：依本行作業規定，於拒絕往來當日即寄送拒絕往來通知函至客戶位在高雄縣鳳山市○○街58號13樓之戶籍地，惟因事隔多年無法查證留存回證聯等語，有星展銀行97年10月24日星鎮發字第0103號函附卷可查（見原審三卷第22頁），是依該函示，並無法證明被告於開立本件系爭支票前即已收受上開拒絕往來之通知；
且被告於偵查中因傳拘不到，而遭臺灣高雄地方法院檢察署通緝到案等情，有該署拘票、拘提報告書、通緝書、撤銷通緝書，屏東縣警察局屏東分局通緝案件移送書、解送人犯報告書等在卷可查（見調偵字第351 號卷第11至15頁，偵緝字第2416號卷第4 至7 、19頁），足認被告辯稱：其並未實際居住在戶籍地，故開立上開支票前不知已遭拒絕往來等語，尚非無據；
況依上開被告與告訴人公司之交易方式，被告於每月之月初即須開立發票日為45日後之支票交予告訴人公司以支付上月之貨款，倘被告有詐欺得利或詐欺取財之意圖，其大可於當月月初，即94年5 月13日拒絕往來之日前即開立系爭支票交予告訴人，實無庸待其遭拒絕往來後始開立本件支票徒遭人詬病，且被告於94年4 月25日跳票後，迄94年5 月10日前尚有將現金存入其支票帳戶以供支票兌現一節，已如上述，益徵被告開立本件系爭支票之際，其主觀上並無詐欺之意圖，至為炯明，自不能僅以寶華銀行有寄送上開拒絕往來通知函即遽認被告主觀上有何詐欺之犯意。
檢察官上訴意旨雖認依一般商業交易習慣，支票發票人通常不會在支存帳戶內長期存放現款，普遍情形是於支票票載發票日前幾天，方會將等額票款之金錢存入，以供執票人於提示期間提示付款時，能如期兌現，是以支票發票人為免存款不足跳票或因跳票3 張以上，成為拒絕往來戶，進而影響其票據信用，發票人本身定會另外記錄其於何時開票、金額為何、發票日為何時、開票予何人，以供自己查閱並如期將錢存入，是其於何時無法如期存入現款？進而跳票幾次？本身定知之甚詳，絕不可能等到銀行寄發拒絕往來通知書，始知悉其已成為拒絕往來戶。
本件被告與告訴人交易多年，每年交易總金額約800 ～1,000 萬元不等，其交易頻繁，交易金額並非小數目，是被告本身必定有記帳管理，不可能不知何時未將錢存入，亦不知何時成為拒絕往來戶之理。
況由被告於原審審理時之供述，足證被告主觀上早知悉其已跳票，縱其事後存入不足額之小額存款，亦無非圖飾詐欺之犯行云云。
惟檢察官上訴意旨所指上開情形，係指一般正常商業交易習慣而言，而被告於跳票後，因家裡常常有人站崗、尾隨，其受不了就搬離原先之住處，所以其於94年5 、6 月間並未實際居住在戶籍地。
被告是否能如正常商業交易習慣，記錄其於何時開票、金額為何、發票日為何時、開票予何人，以供自己查閱並如期將錢存入，已非無疑；
況依星展銀行（即原寶華銀行）上開函示，亦無法證明被告於開立系爭支票前即已收受上開拒絕往來之通知；
且被告於偵查中因傳拘不到，而遭臺灣高雄地方法院檢察署通緝到案等情，已如前述，足認被告辯稱：被告辯稱：其並未實際居住在戶籍地，故開立上開支票前不知已遭拒絕往來等語，尚非無據，不能僅以被告於列為拒絕往來戶後，方交付本件系爭支票，遽認其顯有詐欺之犯行。
㈡綜上情以觀，本件被告開立附表所示支票之行為，客觀上既不能認有何施用詐術而詐得不法利益或財物之情形，且亦無證據證明被告於開立支票之初，其主觀上即有詐欺之意圖，雖其開立之上開支票事後不能兌現，然事業經營難免遭遇困難，自無法以被告不能清償票款即推論被告有何詐欺取財或詐欺得利之犯行。
㈢此外，被告最後1 次向告訴人公司定貨之日期係94年4 月23日一節，業據證人即寬達公司行政處經理周三奇於偵查中證述在卷（見他字第3207號卷第24頁），而被告設於寶華銀行之帳戶自94年4 月25日起始開始跳票之事實，亦有上開海鮮屋冷凍商行支票存款往來明細查詢報表1 份在卷可按（見原審二卷第22頁），故被告於94年4 月23日向告訴人公司定貨時，應尚難預見該帳戶會在94年4 月25日跳票，再參諸被告與告訴人寬達公司交易多年，每年交易總金額約800 ～1,000 萬元不等，且被告在94年3 、4 月間之交易數量與歷年相比不會差很多，在本案之前，被告所開立之支票未曾跳票等情，亦如上述，足認被告與告訴人間已存有某種程度之信賴關係，本件之進貨量均屬平常，且之前貨款之支付亦屬正常，自難認被告此次之定貨有何施用詐術，而使告訴人公司陷於錯誤而交付貨物之情形，與一般明知無清償能力仍詐欺使他人陷於錯誤而取得財物之情形有別，益徵被告無詐欺之犯意與行為。
六、綜上所述，本件公訴人所指之證據既無法證明被告主觀上有何詐欺之不法所有意圖，客觀上亦無法證明被告有何詐欺取財或詐欺得利之犯行，自難對被告遽以刑法詐欺取財或詐欺得利罪相繩。
公訴意旨復未能提出其他積極證據，證明被告確有被訴犯行，未達使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，未能說服本院得其有罪之確信，應認舉證尚有未足。
此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指詐欺取財或詐欺得利犯行，揆諸前開說明，本件不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
七、原審因而以不能證明被告犯詐欺得利罪（本院亦查無涉犯詐欺取財犯行），而為被告無罪之諭知，核無違誤；
檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 張宗芳
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│附表： │
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│付款人 │支票號碼│ 票面金額 │ 發票日期 │
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│寶華銀行│BB122344│266萬7,120元│94年6 月15日│
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