臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,97,20090320,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第97號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1018號中華民國97年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12588 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）87至90年間，與戴金波等人共組金光黨詐騙集團，以販賣「抗癌症特效藥」可轉售圖利為由，詐欺林阿春等人交付現金投資；

又於93年間，與陳勝謙等人以相同詐欺方式，詐欺林吉雄等人交付現金投資，嗣分別經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第1126號判處有期徒刑2 年確定，本院以96年度上訴字第711 號判處有期徒刑2 年8 月確定，竟仍不知悔改。

其與2 名姓名不詳之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共組以乙○○為首之詐騙集團，由乙○○自稱「李永彬」，不詳姓名之成年男子2人分別自稱「船務公司林董」、「署立桃園醫院張主任」（下稱「林董」、「張主任」），以販賣具有治療肝病神奇療效之「肝病特效藥」之名義，藉機詐取財物。

乙○○乃先自95年11月中旬起，以仲介購買土地、服飾、皮件賺取酬庸為由，多次以假名「李永彬」之名義邀約甲○○洽談生意，待取得甲○○信任後，邀約甲○○於95年12月3 日，前往桃園縣中壢市「元緣園茶藝館」（原名「耕讀園茶藝館」）見面，乙○○並夥同「林董」前往赴約，2 人在甲○○面前一搭一唱，佯稱可批發皮包及服飾供其轉售圖利，並由「林董」當面歸還乙○○面額新臺幣（下同）2 千萬元之支票以展現財力，待取信甲○○後，並相約隔日洽談皮件買賣之事。

95年12月4 日，乙○○駕車搭載甲○○與「林董」會合，佯稱至汐止倉庫看皮件，惟「林董」即以必須先處理藥品之事為由，取出類似肝臟藥的說明書及藥品與乙○○，佯稱係自國外帶回之「肝病特效藥」，轉售可賺取鉅額差價，請乙○○代為尋找買家，乙○○隨即駕車載甲○○至桃園醫院，再由「張主任」出面，向乙○○表示該藥全省缺貨，欲大量購買，並當場交付現金10萬5 千元與乙○○，乙○○取得現金後，即搭載甲○○前往位於桃園縣中壢市○○○路38號之85度C 咖啡店與「林董」會合，「林董」並稱該「肝病特效藥」仍有存貨，乙○○即邀約甲○○合資購買，並聲稱轉售可獲得150 萬元利潤，以此方式施用詐術，致使甲○○誤信「肝病特效藥」確可轉售圖利，因而陷於錯誤，同意與乙○○合資向「林董」購買之，乙○○乃立即搭載甲○○至新竹國際商銀平鎮山仔頂分行提領現金489 萬元，甲○○乃於同日中午12時許，在前揭85度C 咖啡店，交付現金489 萬元與乙○○，乙○○詐得甲○○所交付之款項後，佯稱欲與「林董」前去取藥，且為避免甲○○起疑，當場交付早已遭退票而不獲兌現之發票人為富門建設開發股份有限公司、面額分別為200 萬、300 萬元之支票2 紙以為質押，要求甲○○留在店內等候，乙○○與「林董」隨即駕車離去，不見蹤影，甲○○至此始知受騙。

二、案經甲○○訴由桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人甲○○於檢察官偵查中之證述（偵㈠卷第58、59頁，臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12588 號卷《下稱偵㈡卷》第13、14頁），均經檢察官依法告以具結之意義及偽證之處罰後，使其具結作證，筆錄內容亦經其核閱無訛簽名，被告亦未提出其上開陳述有何顯不可信之情況，依上開說明，證人甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。

㈡本判決後述所引用其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固不否認有向告訴人甲○○拿取現金489 萬元之事實；

惟矢口否認有上開詐欺取財之犯行，辯稱：伊是幫伊朋友黃朝宗調借現金，向甲○○借500 萬，利息11萬，只拿現金489 萬元。

伊先交付支票給甲○○，隔3 至5 天，甲○○才給他現金。

本件並無詐欺之情事，僅是單純借貸云云。

經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人甲○○於偵訊時、原審審理時具結證稱：被告冒李永彬名義，於95年12月3 日以介紹土地為由將伊約到元緣園茶藝館，並夥同自稱有18艘船之「林董」，假稱要批發皮包及服飾給伊轉售，「林董」並當面歸還被告面額2 千萬元的支票，以展示自己財力。

同年12月4 日，被告駕車載伊與「林董」會合，佯裝至汐止倉庫看皮件，惟「林董」即以必須先處理藥品之事為由，取出類似肝臟藥的說明書及藥品與被告，佯稱係自國外帶回之「肝病特效藥」，轉售可賺取鉅額差價，請被告代為尋找買家，被告隨即駕車載伊至桃園醫院，再由「張主任」出面，向被告表示該藥全省缺貨，欲大量購買，並當場交付現金10萬5 千元與被告，被告取得現金後，即搭載伊前往位於桃園縣中壢市○○○路38號之85度C 咖啡店與「林董」會合，「林董」並稱該「肝病特效藥」仍有存貨，伊誤信「肝病特效藥」確可轉售圖利，即由被告搭載伊至銀行提領現金489 萬元，並回至85度C咖啡店全數交付與被告等語（偵㈠卷第58、59頁，偵㈡卷第13、14頁，原審卷第78至81頁），復有新竹國際商業銀行之活期儲蓄存款存摺明細、新竹國際商業銀行之定期存單存摺明細各1 紙（偵㈠卷第33、34頁）、上海商業儲蓄銀行三重分行95年12月14日函1 份（偵㈠卷第35頁）、上海商業儲蓄銀行三重分行之支票影本2 張（偵㈠卷第36頁）、照片8 張（偵㈠卷第37至40頁）在卷可稽。

㈡被告雖以前開情詞置辯。

惟查：（1） 被告固於原審審理時供稱：伊將所借之現金立即交付與在火車站等待之黃朝宗云云（原審卷第88頁），但之前於警詢時則供稱：伊向告訴人借來的錢489 萬元，伊用掉了，至於如何花用伊想不起來了云云（影印臺灣桃園地方法院檢察署96年度核退字第305 號卷第4 頁），前後所述已有矛盾；

況告訴人交給被告之現金高達489 萬元，但據被告於本院審理時陳稱：黃朝宗請被告幫忙調現，沒有什麼代價或擔保，黃朝宗跟告訴人沒有碰面過云云，所供殊違常情，足見被告所辯係替黃朝宗向告訴人借款云云，不足採信。

（2） 被告供稱係在告訴人交錢之前3 至5 天，交付票據供告訴人擔保云云。

衡情，倘被告上開供述屬實，告訴人當會利用該3 至5 天之時間向銀行照會，則告訴人向銀行照會後，豈有明知票據早已列為拒絕往來戶，仍願給付被告借款之理？是告訴人指稱被告交付支票後，即謊稱去拿藥，隨即趁機逃逸等情，為可採。

至於被告所交付之上開支票，已於民國88年已列為拒絕往來戶，此有上海商業銀行三重分行（95）上三重字第523 號函可憑（見桃園地檢署96年度偵字第3851號卷第35頁），顯然被告交付該2紙已列為拒絕往來戶之支票給告訴人，只是以此避免告訴人起疑，以便於取得上開詐欺款項之後能順利擺脫告訴人並逃逸，被告自難執此而否認有詐欺取財之犯意。

㈢起訴書雖載明曾漢松為本件共犯，惟證人曾漢松於原審到庭後，證人甲○○具結證稱：伊剛才所稱的「林董」不是在庭證人曾漢松，當初那個自稱「林董」之人矮矮胖胖的，戴一副眼鏡，伊確認那個人不是曾漢松。

伊所稱的「張主任」也不是曾漢松，「張主任」比較矮，比較老，也有戴眼鏡等語（原審卷第82頁），是公訴人認曾漢松為共犯之一，尚乏依據，併此敘明，是本件共犯究係何人，尚屬不明，但此不影響被告共犯本案詐欺取財之認定。

㈣綜上所述，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與不詳姓名年籍自稱「林董」、「張主任」之成年男子2 人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、原審以被告詐欺取財罪證明確，因而適用刑法第28條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告不思以正當途徑謀取財富，向甲○○詐取財物，迄今尚未彌補甲○○之損害，且被告前已有詐欺前科，再次以類似詐術取得鉅款，犯後矢口否認犯行，犯後態度不佳，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑4 年。

又以被告犯罪時間固在96年4 月24日以前，惟本件所宣告之刑度已逾1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，故不得減刑。

原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 鄭翠芬
附錄本判決論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之金。