臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上更(一),107,20090922,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第107號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於台灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 楊水柱律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1101號中華民國98年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7453號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權伍年。
扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡）沒收；
販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實

一、甲○○於民國（下同）90年2 月間，因強盜案件，經臺灣高雄少年法院以89年度少訴字第19號判處有期徒刑4 年6 月確定，於92年5 月2 日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於93年9 月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；

又於94年9 月間，因施用毒品案件，經原審以94年度簡字4674號判處有期徒刑4 月確定，於95年5 月23日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於97年3 月4 日下午4 時26分、32分、40分許，接聽乙○○（所涉施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌部分，經原審以97年度審訴字第2143號分別判處有期徒刑捌月、肆月，應執行有期徒刑拾月確定）借用友人丙○○（所涉持有第一級毒品罪嫌部分，經原審以97年度審簡字第3305號判決判處有期徒刑4 月確定）所有之門號0000000000號行動電話，撥打至甲○○持用之門號0000000000號行動電話，乙○○表明欲向甲○○購買新臺幣（下同）1,000 元之海洛因，2 人談妥後，相約在高雄市○○區○○路上之消防隊前碰面。

乙○○乃騎乘機車附載不知情之丙○○一同前往，並向丙○○借款1,000 元。

雙方見面後，乙○○詢問甲○○身上是否也有甲基安非他命，甲○○收取1,000 元後，除交付價值1,000 元之海洛因1 小包外，並同時基於轉讓甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命1 小包無償轉讓與乙○○。

在交付海洛因1小包（驗前淨重0.104 公克、驗餘淨重0.096 公克）及甲基安非他命1 小包（驗前淨重0.024 公克、驗餘淨重0.014 公克）後，於同日下午5 時許，3 人在加昌路與加宏路口之OK便利超商」門口時，適有員警行經該處，認3 人形跡可疑，上前盤查而當場查獲，扣得上開乙○○購得之海洛因1 小包及甲○○轉讓之甲基安非他命1 小包，並自甲○○身上扣得販毒所得1,000 元購買飲料後所餘之現金940 元，及甲○○所有供犯罪所用之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡），始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告選任辯護人以警察對被告甲○○及證人乙○○、丙○○3 人之攔檢盤查係屬違法，而主張因攔檢而扣得之毒品海洛因及甲基安非他命1包均無證據能力。

但查：㈠按警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。

依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。

臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。

實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。

上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。

除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；

對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。

臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。

臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。

其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。

前述條例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨，此業據司法院大法官釋字第535 號解釋闡示甚明。

嗣於92年6 月25日經總統令制定公布警察職權行使法，且於同年12月1 日施行。

其中關於盤查、臨檢之要件及程序，亦經該法第4條、第6條及第7條分別加以明定。

次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；

有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。

二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者；

檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

刑事訴訟法第88條、第130條亦分別定有明文。

㈡本件查獲過程，係2 名便衣員警行經上址之「OK便利超商」，因發現甲○○、乙○○、丙○○3 人形跡可疑，遂於出示證件並表明身分後，對3 人攔檢盤查，當場查獲甫交易完成之海洛因及轉讓所得之甲基安非他命各1 小包，警方並當場對3 人之身體、隨身攜帶之物件等實施搜索之情，業據證人乙○○、丙○○於原審審理時證述明確（見原審卷第88頁至91頁、94頁）。

是該臨檢之發動及程序，與警察職權行使法第4條、第6條第1項第1款、第7條第1項第1款之規定均無違背，應屬合法而未逾越必要之程度。

且警方於臨檢、盤查時，當場自丙○○身上查扣不明白色粉末2 小包，而認甲○○、乙○○、丙○○3 人犯罪嫌疑重大，遂依刑事訴訟法第88條第3項規定，以「準現行犯」身分當場逮捕3 人，再依同法第130條規定對3 人之身體、隨身攜帶之物件等實施「附帶搜索」，故警方所實施之強制處分均符合正當法律程序。

㈢被告之辯護人雖為被告辯以：依最高法院69年臺上字第2412號判例見解，扣押之決定主體為法官或檢察官，司法警察（官）僅有執行權限，而無逕自決定扣押之權限；

且警方未持搜索票搜索，扣案之毒品均屬非法取得之證據，故無證據能力云云。

按最高法院69年臺上字第2412號判例雖謂：「刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官或推事親自實施，或由檢察官或推事簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法第136條定有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限。」

；

惟查，上開判例旨在說明搜索、扣押之強制處分均應依法定程序，即原則上須憑「令狀」始得為之；

但刑事訴訟法仍規定於例外情況下得以「無令狀」方式為搜索、扣押之強制處分，如同法第130 、131 、131 之1 、137 、152 條等規定均屬無令狀之強制處分；

況依同法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之」，足見司法警察於執行搜索、扣押時，固以報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票為原則，但於例外情況且符合法定之要件下，仍得為無令狀之非要式之強制處分，且因此取得之證物亦有證據能力。

是辯護人上開所辯：司法警察並無逕自決定扣押之權限，警方未持搜索票執行搜索扣得之證物，屬非法取得之證據，故無證據能力云云，容有誤會。

㈣從而，本件警方於查獲過程中，雖未持搜索票而逕行搜索，並扣得上開海洛因及甲基安非他命各1 小包，但警方實施臨檢之程序既符合警察職權行使法規定；

搜索、扣押程序亦與刑事訴訟法第130條規定之「無令狀搜索」之要件相符。

準此，警員在上開時、地執行臨檢、盤查勤務，且當場扣得毒品，並未逾越必要之程度，要難謂係違法。

是扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 小包，均非由非法搜索所得，均應有證據能力，而得作為被告犯罪之證據。

二、除上情外，本案卷內各項證據，包括被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即傳聞證據，或法律規定例外之傳聞證據，或非傳聞證據，因檢察官、被告或辯護人或均同意有證據能力，或明知為傳聞證據，而未聲明異議，本院審酌該等證據之作成並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及無償贈送第二級毒品甲基安非他命予乙○○之情事，辯稱：當天是乙○○打電話給我要討回之前借給我之手機，他說找不到「銘哥」，「銘哥」是我們施用毒品共同之藥頭，他問我身上是否有東西（即毒品），我告以才剛買1,500 元回來，我以如給他自己就沒得施用，而未同意給他毒品，嗣又想他借給我手機，且他毒癮發作甚為痛苦，所以想約他見面還他手機，並一起到他家施用毒品，電話中並未談妥任何有關交易毒品之事，如是約在超商交易毒品，應是一手交錢一手交貨，不可能以購買飲料之方式交錢，當時是乙○○拿錢購買飲料後，走到店外，店員將錢找給我，我還來不及將找的錢拿給乙○○時，他就被警察逮云云。

經查：㈠被告於警詢時係供稱：乙○○打我手機是要向我拿回他的手機，並要請我喝飲料，不是要向我購買毒品，丙○○有拿1,000元給我，叫我拿著，說她要去拿飲料，之後我又將1,000元拿給她去櫃台付帳，櫃台找錢給我940 元，即警方查扣之940 元是丙○○所有，叫我幫她拿的，因她手上拿飲料等語（見警卷第2 、3 頁）；

於檢察官偵查中則稱：當日我是最先到超商的人，我有看到店門外乙○○騎乘機車搭載丙○○前來，在店外他將1,000 元紙鈔交給丙○○，丙○○走進店內將1,000 元交給我，後來乙○○才又走進店內，我問乙○○要喝什麼飲料，他說隨便，然後我們3 人一起走到飲料區選飲料，是我拿錢出來結帳，乙○○事先在當天下午4 時許，就打電話跟我說要請我喝飲料，海洛因及安非他命是在丙○○身上起出的，不是我要賣給他們2 人的等語（見偵查卷第49頁）；

於原審審理時稱：我承認有轉讓第一、二級毒品給乙○○，當天乙○○打電話給我，他說他人已經不舒服，問我有沒有東西，他要跟我撥毒品，我說有，他要我拿海洛因給他，我們全程都沒有說到買賣，我的意思也是要送給他，當天我沒有跟他收現金，因之前他有請過我安非他命1 次，沒有請過我別的毒品，我和乙○○都是找同樣的人拿毒品，我不可能還送他安非他命，他在超商裡問我身上有沒有安非他命，我說有，他要我請他等語（見原審卷第35頁）；

於本院前審則稱：乙○○打電話給我是要我歸還手機，我本來約在消防局，在消防局之後，乙○○提議要買飲料，是丙○○指定的超商，我沒有販賣毒品等語（見本院上訴字卷第87頁），其先後所供並不一致，是否可信，已有可疑。

㈡被告上開犯罪事實，業據證人乙○○於檢察官偵訊時結證稱：我於97年3 月4 日下午4 時許，向丙○○借用手機0000000000號撥打被告電話0000000000號，當時我撥了2 次電話（後稱忘了到底是幾次）給被告，我說要向被告買1,000 元「軟」的（台語，即海洛因），與500 元「硬的」（台語，即安非他命），被告便與我約在楠梓區的消防隊碰面交易，我就載著丙○○至該地與被告碰面，雙方見面後，被告要我們跟著他走，就到了OK超商；

在進入超商前，我先從口袋拿1千元紙鈔交給丙○○，丙○○及被告2 人先到飲料區拿飲料，我則在櫃臺買菸，後來我也走到飲料區，被告便跟我說飲料下方有毒品，然後我拿到飲料，確認底下的確有東西後，便叫丙○○將前揭千元紙鈔拿給我，我再轉手交給被告，被告便拿著千元紙鈔，我拿著上開飲料跟著被告一起去櫃臺付帳；

500 元的安非他命被告沒有向我收錢，算送給我的，因為我是被告的老主顧；

我之前說與被告約在該處，要請被告喝飲料是假的，我們是假藉購買飲料，以掩飾交易毒品的過程等語（見偵查卷第90、91頁）。

又於原審審理時結證稱：於97年3 月4 日下午4 點，我載丙○○去右昌，中途先與被告在消防隊碰面，被告叫我們一起走，就到一家OK便利超商；

在那邊碰面之原因我向丙○○借手機打電話給被告約1、2通，要向被告討回手機，並要向被告拿海洛因，我跟被告說跟他約在消防隊，要拿「查某」（即海洛因）1,000 元，還有500 元「硬的」（即安非他命）；

到OK便利超商後，因我的機車沒有熄火，我先拿自己所有的1,000 元給丙○○，請丙○○拿給被告，他們兩人一起走進去超商，去拿涼水，我跟在後面進去買菸；

我們3 人在櫃臺時，丙○○與甲○○拿涼水，丙○○手上拿涼水，我買菸，找完錢走出超商後，警察就將我們擋下；

丙○○之0000000000門號打給被告之0000000000門號之通聯紀錄，那3 通是我打的等語（見原審卷第93至98頁）。

上開證人乙○○於檢察官偵訊及原審審理中之證述，經與證人丙○○於檢察官偵訊時結證稱：當天是乙○○說他的手機已經沒有錢了，便向我借手機，撥打電話給被告，向被告購買海洛因及安非他命，乙○○打電話時我人在他旁邊，但是他有走開離我幾步，所以我雖然有看到他講電話，但是不知道乙○○和被告談話的內容；

乙○○打電話後就騎乘機車載我，在路上遇到被告，被告就提議到OK便利商店，被告說要請我及乙○○喝飲料；

我們3 人一起到該超商門外時，乙○○便跟我說，叫我先拿1,000 元給被告買飲料，乙○○說等拿到飲料，騎機車載我回家後便會拿1,000 元還我，所以我在店門外就從口袋拿出1,000 元交給被告；

我們3 人一同進入該便利商店內，我和被告到飲料區選飲料，我選了2 罐飲料拿去櫃臺要算錢時，在櫃臺將該2 罐飲料交給被告，被告結帳後我拿起飲料時，便發現其中1 罐飲料下方黏有扣案之2 包毒品，所以我確定該2 包毒品是被告黏的沒錯，當時乙○○則站在我們身旁；

被告拿著該1,000 元結帳後，便將零錢放在口袋了；

我們3 人買完飲料後，剛出便利商店門口就被警方查獲，當時我2 手上拿住飲料，扣案毒品則置於飲料下方，所以毒品是從我手上的飲料查獲的等語（見偵查卷第65、66頁）；

及證人丙○○於原審審理時結證稱：97年3 月4 日下午4 時，乙○○騎機車本來說要載我去找朋友，途中在右昌地區的路上向我借手機，打完後，我和乙○○在已經過了OK超商的消防隊前與被告見面，雙方站在路的兩邊，被告說要去OK便利超商，才又回頭到OK超商；

至OK超商後，被告叫我去拿涼水，他要請客，叫我拿了去櫃臺算錢，我拿了兩瓶涼水，去櫃臺算錢，由被告結帳，買飲料找的零錢，由被告拿走；

我再把涼水拿起來的時候，毒品已經黏在涼水的底下，我沒有看到被告將兩包東西放在飲料下方，因為當時被告在櫃臺算帳，我的臉是向外面，所以沒有看到，但被告叫我將涼水放在櫃臺那裡，他一定有摸過涼水；

我拿到那兩瓶涼水，發現涼水下面有毒品，我心裡會怕，但已經來不及反應，已經走出來了，走出來就被警察抓到了；

警方扣到毒品時，我已經把毒品與涼水拆開，膠布還沒有拿起來，我準備將毒品交給乙○○，也準備問乙○○，這個毒品是不是你買的，因為我沒有用過這種東西，且因為只有我們3 人，乙○○有借我的手機去打，我想應該是乙○○跟被告聯絡的；

被告當天付涼水的錢是乙○○給被告的，乙○○在超商門口外面先拿給我1 張1,000 元的紙鈔，叫我拿給被告買涼水，我就把錢拿給被告了；

那1,000 元本來是我的，是乙○○在路上向我借的，當時有跟我說買到飲料，騎機車回去後，要還我1,000 元等情（見原審卷第87頁至92頁），相互參酌以，觀本件被告確有收取價款1,000 元販賣1 小包海洛因及無償轉讓1 小包甲基安非他命之犯行甚明。

然被告與乙○○、丙○○會面後，交付海洛因及轉讓之甲基安非他命各1 小包，可謂輕而易擧，丙○○所稱被告將毒品以膠布貼於飲料下方，再交櫃台人員結帳後，再交予丙○○之詞，此舉不僅大費周章，且易為櫃台人員所發現，所稱悖乎情理，應無可能，被告亦否認有此情節，足見證人丙○○此部分之供述，應係為推卸其遭警查扣持有上開毒品之罪責，自非可取。

證人乙○○此部分情節之供述，亦應係附和證人丙○○，以迴護友人代為保管毒品而受累之說，難予採信，併此敍明，再查，被告於原審自承：乙○○在超商問我身上有沒有安非他命，我說有，乙○○要我請他等語（見原審卷第35頁）。

證人乙○○於原審審理時亦結證稱：500 元「硬的」（指甲基安非他命），甲○○不向我收錢，他是要送給我的等語（見原審卷第94頁）。

由上可知，被告於超商交易毒品海洛因之時，因乙○○向其索取甲基安非他命，乃基於轉讓之意思，將甲基安非他命1 小包連同乙○○所購買之海洛因1 小包一併交付，至為明確，又扣案之2 小包毒品，經送檢驗結果，分別呈海洛因及甲基安非他命反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗鑑定書2 紙在卷可稽（見影二卷第7 頁、第9 頁）。

此外，警方於查獲時對3 人實施附帶搜索，當場自被告身上扣得1,000 元購買飲料後所餘之現金940元及行動電話1 具（含其中門號0000000000號SIM 卡）；

亦自丙○○身上扣得行動電話1 具（含其中門號0000000000號SIM 卡），有扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣押物相片5 張存卷可參（見警卷第17至20、31至34頁、影二卷第3頁）；

復有被告所有及持用之門號0000000000號行動電話之申請人資料及通聯紀錄各1 份可證（見偵查卷第43至47頁）。

綜上，足認被告確有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實無疑。

㈢被告於原審及本院雖辯稱：我是「轉讓」毒品而非「販賣」毒品予乙○○，當日係因乙○○毒癮犯了，向我撥毒品；

我們全程都沒有說到買賣，我的意思也是要送給乙○○；

乙○○透過丙○○轉交1,000 元紙鈔給我，是因乙○○要請我及丙○○喝飲料云云。

經查，證人乙○○於原審審理時雖證稱：我向丙○○借手機打電話給被告，在電話中叫被告幫我「拿」1,000 元的，幫我「用」1,000 元的「查某」，被告就會叫我等一下；

我打電話給被告，被告就會幫忙拿過來，我等的時候，被告是不是去向別人「調」，我就不知道；

在電話中沒有說要買藥等語（見原審卷第93頁、第95頁至第97頁）。

惟證人乙○○於同次審理中已證稱：我以前有跟被告買過1,000 元的海洛因；

我知道被告有賣毒品，如我有需要就會打電話給被告，向被告買；

我若要向被告以外的人買海洛因，都打電話說幫我「處理」或幫我「用」一下1,000 元或500 元「軟的」或是「查某」的等語（見原審卷第96至98頁）。

是證人乙○○於原審審理時雖證稱我在電話中並未提及要向被告「買藥」之話語，但證人乙○○於檢察官偵查及原審審理時既已詳述上開其向被告購買毒品之情節；

復於原審審理時證稱：我若向其他人購買毒品時，也會說幫我「處理」或幫我「用」一下1,000 元或500 元「軟的」或是「查某」等情；

再參以毒品交易本屬犯罪，故販毒者與購毒者交易毒品時，為逃避警方追查，多會以暗語或代號溝通，故證人乙○○於電話中使用「拿」、「用」、「查某」等模糊、曖昧語詞與被告聯繫毒品交易，亦與常情相符，自無礙於本件買賣毒品犯行之認定。

況查，倘如被告所述，乙○○欲請其及丙○○喝飲料而託丙○○轉交伊1,000 元紙鈔，則衡諸常情，乙○○若有請客之意，理應由乙○○負責結帳，或乙○○若將錢先拿給他人結帳，則超商店員所找之零錢亦應由乙○○收取，絕非如本件由被告將店員所找之零錢940 元置入口袋，而為警查扣之情形，足見被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣本院前審被告之辯護人雖為被告辯以：證人乙○○、丙○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理中之供述前後不一，不足採信云云。

經查，證人乙○○於甫遭警方查獲時雖供稱扣案毒品為丙○○所有，係丙○○向被告購買的云云，嗣於97年6月26日檢察官偵查中方改稱扣案毒品是我向被告購買的等語，有上開警詢及偵訊筆錄可證，是證人乙○○之供述確有前後不一之瑕疵。

然本院衡諸一般犯罪者於遭警方查獲時，多會推諉卸責，本屬常情，且警方於查獲當時，扣案之毒品是在丙○○之身上查獲，證人乙○○且係借用丙○○之手機撥打給被告持用之手機，已如前述，故證人乙○○為求免除自身持有毒品之罪責，而將購買毒品之行為推卸給證人丙○○，尚屬合理。

況查，警方於查獲當時，曾採集丙○○之尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗，檢驗結果並無嗎啡、可待因、大麻、MDMA、MDA 、安非他命、甲基安非他命等毒品陽性反應，有該院檢驗報告1 紙及臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2957號不起訴處分書附卷可查（見影二卷第8 頁），足見證人丙○○於案發時並未有施用毒品之事實，則丙○○於上開時、地向被告購買毒品之可能性也隨之降低。

復參以被告自承：我有轉讓扣案之毒品給乙○○等語（見原審卷第35頁），及被告又稱：乙○○毒癮發作，要我撥毒品給他，我與乙○○施用毒品之共同藥頭是「銘哥」等語，且本件查獲後，乙○○因尿液被驗出有海洛因及安非他命反應；

而被原審法院依施用第一級毒品罪及第二級毒品罪判處有期徒刑8月、4 月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，有上開扣案之毒品、通聯紀錄及該院97年度審訴字第2143號判決書附卷可考，足見施用毒品者係乙○○，而非郭淑月亦可證證人乙○○於檢察官偵查及原審審理中所稱向被告購買毒品海洛因等語，應屬真實。

㈤又被告因矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之事實，致本院無從確切認定其販賣1,000 元海洛因予乙○○究竟賺取多少利潤，惟按邇來政府為杜絕毒品氾濫，且以毒品戕害施用者之身心甚鉅，再三宣導民眾遠離毒品，而媒體之報導亦甚深廣，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝毒品一向不遺餘力，而販賣毒品又屬重罪，倘無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將自己持有之毒品無償交付他人，況販賣海洛因係屬犯法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需為量及對行情之認知，來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者如被查獲後是否會供出賣毒者可能性之評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除被告坦承犯行而價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其有營利之意圖而為非法販賣之行為則一，被告辯護人於本院本次審理雖辯稱被告以1,500 元向他人買受海洛因及甲基安非他命，其竟只向乙○○收取1,000 元，顯與常情有違，是被告所辯其係欲與乙○○共同施用毒品，應可採信云云。

然查由證人乙○○之證述，其打電話給被告係表示要買1,000元海洛因及500 元甲基安非他命。

至被告有無告訴乙○○其甫買進1,500 元之毒品，只是被告之說詞，乙○○無從如此供述，是辯護人上開辯述應不足取。

㈥綜上所述，被告所辯要係卸責之詞，不足採信，本案罪證已甚明確，犯行堪予認定。

二、按海洛因及甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分係屬第一級及第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項 定有明文。

是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

公訴人認被告係犯同條例第4條第2項之之販賣第二級毒品罪，惟被告就此交付甲基安非他命1 小包之行為並未獲取對價，且無積極證據證明雙方有約定對價而尚未給付之情形，是被告此部分犯行尚難遽予認定販賣第二級毒品罪，公訴人此部分之認定尚有未當。

惟公訴人此部分起訴之基本事實相同，本院自應予以變更起訴法條而逕予審判。

被告一行為同時觸犯販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

至於被告持有第一、二級毒品之犯行，本應以持有第一、二級毒品罪論，惟其持有後分別進而販賣、轉讓，其持有之低度行為應分別被販賣、轉讓之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。

次查，被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國案紀錄表1 份在卷可稽，其於刑之執行完畢，於5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

其中販賣第一級毒品罪關於「死刑」、「無期徒刑」部分，依法不得加重，僅就法定刑中關於「罰金」部分加重其刑。

又同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。

經查，本件被告甲○○販賣第一級毒品之犯行僅有1 次，且販賣數量輕微，犯罪所得僅1,000 元，犯罪情節難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

被告就販賣第一級毒品犯行，有前揭刑之加重及減輕事由，惟販賣第一級毒品罪關於「死刑」、「無期徒刑」部分，依法不得加重，僅就法定刑中關於「罰金刑」部分先加後減之。

三、原審予以被告此部分論科，固非無見；惟查㈠被告係於交易海洛因之際，經乙○○臨時起意向其要取甲基安非他命下，始將甲基安非他命1 小包，連同乙○○購買之1,000 元海洛因1 小包一併交予丙○○收為收受，已如前述。

而原判決事實欄則認乙○○打電話向被告表示欲購買1,000 元之海洛因時，被告即表示願贈與乙○○500 元之甲基安非他命，且採信丙○○所稱被告在飲料下方黏貼毒品交付之說，即有認定事實違誤之失，自有未合。

㈡又意圖營利係販賣毒品罪之要件，此一要件須於事實欄詳載，並於理由欄說明其所憑認定之依據。

原判決既未於事實欄記載，復未說明其所憑認定之依據，自屬理由不備。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣第一級毒品犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。

審酌被告甲○○為牟私利而販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟販賣對象僅有乙○○1 人，實際販賣所得僅1,000 元等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑；

並考量本案被告販賣第一級毒品之犯罪性質，而有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權5 年，以示懲儆。

又扣案之海洛因、甲基安非他命各1 小包（驗前淨重分別為0.104 公克、0.024 公克；

驗餘淨重分別為0.096 公克、0.014 公克）雖屬第一級、第二級毒品，惟業經由被告販賣、轉讓予乙○○而脫離被告之持有，但應另由檢察官另案依法處理，本院不予宣告沒收銷燬。

再扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SI M卡），為被告所有，業據被告供述在卷（見原審卷第137 頁），並有上開門號之申請人資料1 紙可證（見偵查卷第43頁）。

則行動電話及SIM 卡既均為被告所有，作為本件販賣海洛因之聯絡工具，係供本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

又被告販賣第一級毒品海洛因命予乙○○，得款1,000 元（僅扣得940 元），係被告犯販賣第一級毒品罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時（即未扣案之60元），以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第37條第2項、第47條第1項、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 林水城
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。