臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上更(一),23,20090317,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更（一）字第23號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現於臺灣屏東監獄
選任辯護人 陳炳彰律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第386 號中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4631號、第4632號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。

甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。

海洛因毛重123.7 公克，沒收銷毀之。

電子磅秤壹具沒收，其上沾染微量之第一級毒品海洛因銷毀之。

事 實

一、甲○○有施用第一、二級毒品之習性，於民國95年初某日17時許及同年4 月底某日21時許，在屏東縣東港鎮南平里某處，先後2 次以新台幣（下同）32萬元、26萬元之代價向綽號「黑點財」之年籍不詳之成年男子販入各約1 兩重（即37.5公克）之海洛因，除供己施用外，基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，在其日常生活之隱蔽處，羼入糖粉加工攪拌稀釋藉以虛增分量，再以其所有之電子磅秤及夾鏈袋分裝成小包裝，待價而估，意圖販賣而持有之，嗣於95年7 月31日17時30分許，在屏東縣屏東市○○路177 巷76號住處為警持台灣屏東地方法院核發之搜索票執行搜索，查扣其意圖販賣而持有之海洛因20包（毛重約123.7 公克，淨重115.2 公克，純度31.19%，純質淨重35.93 公克）及其所有用以分裝海洛因之電子磅秤1 具（沾染微量海洛因）。

（另未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品部分，已經判決確定。

）始悉上情。

二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面:

一、刑事訴訟法第159條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

；

本件搜索扣押筆錄係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。

二、再按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條、第6條、第11條分別定有明文。

本件被告使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，係依法定程序核發通訊監察書取得監聽票而實施監聽，所為此部分監聽內容，自有證據能力（見本院卷㈠第49-53 頁）；

再卷附之監聽譯文（見96年度偵字第4632號卷第151-155 頁），係偵查人員將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，明示同意作為本案之證據資料，本院審酌上開監聽符合法律規定，譯文亦無不實，認為以之作為本案之證據亦屬適當，上開監聽譯文自有證據能力。

三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。

法務部調查局95年8 月15日調科壹字第240004281 號鑑定通知書（毛重約123.7 公克，淨重115.2 公克，純度31.19%，純質淨重35.93 公克）（見偵㈠卷第36頁），高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000號檢驗報告電子秤其上有海洛因陽性反應（見原審卷㈠第41頁）為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。

扣案物品係以物品之存在本身做為證明事實之證據；

卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。

貳、實體方面:

一、訊據被告甲○○直承其有施用第一、二級毒品之習性，於95年初某日17時許及同年4 月底某日21時許，在屏東縣東港鎮南平里某處，先後2 次以32萬元、26萬元之代價向綽號「黑點財」之年籍不詳之成年男子販入各約1 兩重（即37.5公克）之海洛因，除供己施用外，並羼入糖粉加工攪拌稀釋藉以增加分量，再以電子磅秤及夾鏈袋分裝成小包裝，嗣於95年7 月31日17時30分許，在屏東縣屏東市○○路177 巷76號處為警查扣其意圖販賣而持有之海洛因20包（毛重約123.7 公克，淨重115.2 公克，純度31.19%，純質淨重35.93 公克）及其所有用以分裝海洛因之電子磅秤1 具。

否認有販賣第一級毒品及否認意圖販賣而持有犯行，辯稱：「查獲之海洛因係供自己要施用」云云。

二、經查：㈠被告自84年3 月間起即有施用海洛因之犯行，有台灣屏東地方法院85年度訴字第12號刑事判決在卷可按，其於95年7 月31日被查獲時，經採尿後送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以快速篩檢試劑檢驗，其結果亦呈嗎啡陽性反應等情，有屏東縣政府警察局查獲違反毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單在卷可按（見屏警刑二字第0950066728號卷第45頁），是被告自84年3 月起至本件被查獲前即95年7 月間止，確仍有施用海洛因之行為無訛。

㈡再參酌被告於原審審理時供稱：「我每一天要吃7 次海洛因，1 次大約0.3 公克，是用吸煙方式施用」等語（見原審卷第25頁）。

茲依其所述，其每天應施用第一級毒品海洛因為2.1 公克（0.3 公克×7 ＝2.1 公克）依最有利於被告之方式認定計算之，其所購買及施用均係純質第一級毒品海洛因，則每次所購買之1 兩第一級毒品海洛因，僅足夠其17.8天施用（37.5公克÷2.1 公克＝17.8天），被告既自承於95年初某日17時許及同年4 月底某日21時許，在屏東縣東港鎮南平里某處，先後2 次以32萬元、26萬元之代價向綽號「黑點財」之年籍不詳之成年男子販入各約1 兩重（即37.5公克）之海洛因，供己施用，依其每日之需耗量，則所購入之毒品每次1 兩僅足供其17.8天之所耗，豈能於95年7 月31日17時30分許，在屏東縣屏東市○○路177 巷76號處為警查扣其持有之海洛因20包（毛重約123.7 公克，淨重115.2 公克，純度31.19%，純質淨重35.93 公克）。

㈢據行政院衛生署管制藥品管理局91年9 月19日管檢字第109904號函、91年2 月1 日管檢字第102579號函、90年12月4 日管檢字第100412號函所載：「海洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品）；

其最低致死劑量為200 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。

但久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上。」

；

1 公克為1000毫克，依被告上揭所述，其每天施用量為2100毫克，則逾最低致死劑量為200 毫克10倍，又曰其施用第一級毒品海洛因1 次大約0.3 公克即300 毫克，亦逾單次施用最低致死劑量1.5 倍，更何況其每天施用7 次。

縱其為久用成癮而產生耐藥性者，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素，其致死劑量增至數倍或10倍以上之標準衡之，亦不可能存活。

益徵其前述有用毒品之習性尚非不可採信，惟其所謂每日施用毒品之次數（7 次）及分量（每次300毫克，每日合2100毫克），誇大不實。

㈣被告於警詢時陳稱：「（問：你向綽號『黑點財』購買過幾次海洛因？交易時間？地點？）共買過2 次。

第1 次是95年初某日下午17時許在『黑點財』位在屏東縣東港鎮南平里住處……購買海洛因的。

第2 次是95年4 月底某日晚上21時許，也是在『黑點財』位在屏東縣東港鎮南平里住處一樓房間內購買海洛因的。」

「（問：你以新台幣32萬元及26萬元向趙榮財購得之海洛因2 次，所購得之海洛因，施用之期程為何？）全部的海洛因可施用3 個月。」

等語（見警詢卷㈠第12頁，偵字第4632號偵查卷第58頁）。

茲被告所述其所購入之第一級毒品海洛因2 兩可供其施用3 個月，已與前所述每日施用量計算僅足夠其施用1 個多月（17.8日×2 ＝35.6日）不符，其販入海洛因至其被查獲時（95年7 月31日），均已逾3 個月，何以仍有毛重約123.7 公克，實重115.2 公克（純質淨重35.93 公克，見偵字第4632號偵查卷第36頁所附法務部調查局鑑定通知書）之海洛因留存而經扣案。

又被告販入海洛因後，如僅供自己施用，儘可存放為一包，以免分裝沾粘浪費，何須以電子秤（其上有海洛因陽性反應（見原審卷㈠第41頁所附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告）分裝成20小包。

又其自承購入純質毒品1 兩後，羼入糖粉攪拌稀釋以虛增分量，再分裝成多數小包，是故逾其最長施用期限3 個月後之95年7 月31日仍由警方查獲其持有20包合計非純質毛重約123.7 公克，實重115.2 公克（純質淨重35.93 公克）其非供己施用自明，顯係意在牟較高利益，故羼入糖粉虛增其分量，意圖販賣而為之。

㈤按以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其販賣毒品之罪即告完成（最高法院25年非字第123 號、67年臺上字第2500號判例意旨參照）。

但並無證據證明被告曾將第一級毒品海洛因賣出，亦無從證明被告基於營利之意思，購入第一級毒品海洛因。

被告自95年4 月間起至95年7 月31日被查獲時止，為警監聽其所使用之門號0000000000號行動電話時，未曾發覺被告有販賣第一級毒品海洛因之跡象，有證人即查獲員警黃光輝於原審審理時結證稱：「本件自監聽、偵查過程中均沒有發現被告有販賣第一級毒品之情形」等語明確（見原審卷㈠第72頁背面），復有上開行動電話門號監察譯文在卷可按。

足徵其非以販賣之意思販入毒品，僅係販入之後，始起意販賣，故而羼入糖粉攪拌虛增其分量，以電子磅秤及夾鏈袋改成小包裝，顯係為增加分量以獲較高利潤而為之，即取得毒品後，意圖販賣營利，乃加工及羼雜其他物品虛增其分量，以利伺機出售。

是故係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因。

㈥邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

衡諸事理，第一級毒品海洛因係價格極為昂貴之毒品，且無論轉讓或販賣營利，刑責均屬重大，被告既施用毒品成習，所耗不貲，坐食山空，為以毒養毒，唯有將其所有高純度之第一級毒品海洛因羼入糖粉攪拌稀釋虛增其分量，另行分裝成小包裝，備以販賣以求財源，堪認被告係基於販賣以營利之意圖，而稀釋虛增其分量及分裝成小包裝。

是故係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，茲被告以營利以外之原因取得第一級毒品海洛因，嗣即意圖販賣牟利，進而羼入糖粉混合攪拌稀釋，再分裝。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。

公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，自有未合，惟起訴之社會基本事實相同，自應由本院變更法條審判之。

四、原審就此部分不察，為被告無罪之判決，不無違誤，檢察官此部分上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，此部分應由本院撤銷改判，爰審酌被告有施用第一、二級毒品之犯行，明知毒品危害人體健康，影響家庭、社會治安重大，竟不惜以巨資販入第一級毒品海洛因，除供己施用外，復起意販賣，而羼入糖粉攪拌虛增其分量，以電子磅秤及夾鏈袋改成小包裝，待價而估，意圖販賣而持有之，經警查扣20包（毛重約123.7 公克，淨重115.2 公克，純度31.19%，純質淨重35.93 公克），犯後飾詞狡辯等一切情狀，量處有期徒刑12年，扣案之海洛因20包毛重123.7 公克，依毒品危害防制條例第第18條第1項前段，沒收銷毀之。

殘留海洛因之電子磅秤1具與所殘留之海洛因毒品，依一般經驗判斷，二者應可分離，電子磅秤依毒品危害防制條例第第19條第1項前段沒收，其上沾染微量之第一級毒品海洛因依毒品危害防制條例第第18條第1項前段沒收銷毀之（鑑驗耗損部分，自毋庸諭知沒收銷毀）。

五、被告另被訴槍砲彈藥刀械管制條例、販賣第二級毒品安非他命、轉讓第二級毒品安非他命部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。