臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上更(一),24,20090326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第24號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣屏東監獄執行中
選任辯護人 李偉如律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄女子監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
輔 佐 人 丁○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4231號中華民國97年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13301 號、第20625 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品暨定執行部分均撤銷。

乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，乙○○處有期徒刑拾伍年、甲○○處有期徒刑拾年；

扣案如附表二編號1 所示之海洛因沒收銷燬之，附表一編號2 、附表三編號1 、2 所示之物均沒收，未扣案如附表三編號3 所示之物連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以乙○○與甲○○之財產抵償之。

販賣毒品所得之財物新臺幣叁拾萬陸仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以乙○○與甲○○之財產連帶抵償之。

事 實

一、乙○○、甲○○均明知海洛因為第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國95年1 月間起至同年4 月間止，以乙○○所有之行動電話（搭配他人所申請之門號：0000000000、0000000000、0000000000號使用）作為販賣毒品之聯絡工具，並於附表一所示之張建勝等人撥打上開行動電話欲購買毒品，即由乙○○或甲○○接聽，聯絡交易數量、交易地點後，連續於附表一所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予張建勝等人（其販賣之次數、時間、地點、數量、價格及交易情形詳如附表一所示），乙○○、甲○○二人販賣第一級毒品所得共新台幣（下同）306,000 元。

嗣乙○○、甲○○於96年5 月8 日17時許，在高雄市鼓山區○○○○ 街216 號1樓之乙○○住處之電梯前，因另案為警緝獲，並在其等之隨身背包及上開住處，分別扣得附表二、及附表三編號1 、2所示等物。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人張建勝、蔡一賢、謝本華、丙○○及匡春蘭等人於警詢中陳述，共同被告甲○○於警詢中所為關於被告乙○○之陳述，業經檢察官、被告乙○○、甲○○及其辯護人同意作為證據，本院審酌其等在警詢中陳述均係出於自由意思，且當時距案發時間較近，外力干涉較少而為適當，均得為證據。

二、證人張建勝、蔡一賢、謝本華、丙○○、匡春蘭及共同被告甲○○於於檢察官偵查中所為關於被告乙○○之證述，均經檢察官依法告以具結之意義及偽證之處罰後，使其等具結作證，筆錄內容亦經其核閱無訛簽名，且其等陳述並無顯不可信之特別情況，而上開證人或於審理中到庭經被告二人行使對質詰問權，或捨棄對質詰問權，則其等於偵查中所為陳述，亦得證據。

又監聽譯文乃依法監聽所得，且被告二人對於譯文之內容亦不爭執，自亦得為證據。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人即被告乙○○、甲○○對於共同連續販賣第一級毒品海洛因予張建勝等人行為坦承不諱，核其二人所述大致相符，並有下列證據可資佐證：㈠證人張建勝、謝本華、丙○○、匡春蘭及蔡一賢於偵查時之證述（偵查卷第57、58、73、74、75、84、85、147 、148、194 、195 頁），及證人謝本華、丙○○、匡春蘭及蔡一賢於原審審理時之陳述（見原審卷第188 至209 頁、第264至273 頁），並有通訊監察書及監聽譯文附卷可稽（警㈠卷第133 頁以下、偵查卷第102 至109 頁），及如附表二所示之海洛因及預備分裝毒品之用之夾鏈袋1 包、附表三編號1、2 所示之行動電話可資佐證。

㈡被告乙○○等雖稱其出售予丙○○之海洛因金額係28,000元，並非28萬元；

而證人丙○○於本院審理中固亦供稱：我向被告乙○○購買的海洛因金額大約是3 萬元，因我們是第一次交易，不可能買28萬元等語（本院更㈠卷第87頁以下）；

惟證人丙○○於原審審理中係證稱：我曾向被告買過一次海洛因，時間是95年2 月25日至3 月1 日間，重量是一兩，金額是28萬元，我有把28萬元交給乙○○，交易地點在楠梓北上交流道；

我們通話譯文中的「領」是指「兩」，「28」、「30」是指「28萬元」或「30萬元」；

因為當時市面上海洛因的數量很少，所以一兩要28萬元；

當時海洛因很難買，所以，可以買就一次多買一點等語（原審卷第197 至201 頁）；

而被告乙○○與證人丙○○間之監聽譯文（警㈠卷第73頁），亦明確提及「丙○○：他是在問那個28萬還是... 」、「我給你28你跟他開30」、「是28萬起還你」等語，足認其於原審所述係以28萬元向被告乙○○購買海洛因一兩之陳述，應係真正而可採信。

其於本院審理中所述，應係迴護被告二人之詞，不足採信。

又證人張建勝、謝本華及匡春蘭等人所述向被告二人購買海洛因之金額，與被告二人承認之販賣金額並非一致（證人所述金額較多，被告二人承認之金額較少），本院審酌證人張建勝、謝本華及匡春蘭等人均多次向被告二人購買海洛因，對於各次之購買價格，是否均能明確記憶，並非無疑，且卷內並無其他積極證據（如監聽資料）足以證明其等所述之購買金額無訛，故從被告二人有利之認定，認其販賣金額如附表一所示。

㈢被告乙○○等販賣洛因給匡春蘭之次數雖有11次，但被告乙○○等僅收到12,000元，其餘款項匡春蘭並未給付，業經證人匡春蘭及被告乙○○陳明在卷（本院上更㈠卷第96頁反面），故認此部分所得為12,000元，附此敘明。

㈣依被告乙○○、甲○○及證人張建勝等所述買賣海洛因經過，或由被告乙○○接聽電話，或由被告甲○○接聽電話，並決定交易毒品時間及地點，於交易時則由被告乙○○一人，或由被告二人同來交付毒品，足見被告等二人就附表一所示之販賣海洛因行為，有犯意之聯絡與行為之分擔。

㈤按海洛因係法定之第一級毒品，物稀價昂，政府一向查禁森嚴，被告二人與證人張建勝並非血緣至親，依常理，當無甘冒重典而平白提供海洛因施用之理。

再參以，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況且，海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。

是以被告等二人前揭所為海洛因之有償交易行為，除有反證可資認定係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉其販入之價格，即得逕謂被告等二人主觀上諉無營利意圖，而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

㈥綜上所述，被告乙○○及甲○○就如附表一所示之連續販賣第一級毒品犯行，確有犯意聯絡與行為分擔，應堪認定。

二、新舊法比較：查被告乙○○、甲○○行為後，刑法於94年2月2 日經總統令修正公佈，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，應綜合其全部罪刑之結果而為比較如下（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。

：㈠刑法第33條第5款有關罰金刑部分已有修正，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1 元（銀元）以上。」

不同，比較新舊法結果，應以行為時之規定有利於被告乙○○、甲○○。

㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是被告等所為本得依修正前刑法第56條之規定，適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為，一行為一罪一罰，而須依法分別論以數罪而併罰之，比較新舊法之結果，此部分應以行為時之規定有利於被告乙○○、甲○○。

㈢被告二人行為時之刑法第64條第2項 、第65條第2項分別規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」

「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」

。

修正後之刑法第64條第2項、第65條第2項則為「死刑減輕者，為無期徒刑。」

「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」

，經比較新舊法結果，顯見修正前規定有利於被告二人，是此部分亦應適用修正前規定。

㈣綜上所述，前開法律有修正部分，均應適用修正前規定。

至刑法第28條之文字雖亦有修正，但對於被告二人應適用該條規定，並無影響，應逕行適用新法。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有及販賣。

核被告乙○○及甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、被告乙○○、甲○○間就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告乙○○、甲○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論其持有毒品罪。

被告乙○○、甲○○所犯附表一所示之販賣第一級毒品犯行，時間均緊接，方法均相同，所犯又屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定論以販賣第一級罪，並均依法加重其法定刑之罰金刑部分，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

又被告二人販賣第一級毒品行為，固危害社會，惟審酌其等二人販賣之海洛因數量尚非鉅大，與中盤或大盤毒品之販賣數量相較，尚有明顯差距，販賣所得亦非鉅大；

且被告甲○○因染有毒品惡習而結識被告乙○○進而同居，以獲取毒品施用因而參與販毒犯行，本院認如宣告最輕本刑為無期徒刑，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定減輕其法定刑。

四、原審以被告二人罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟就被告二人販賣予匡春蘭部分，其犯罪所得為12,000元，原判決認其所得為22,000元；

另就附表三所示之行動電話，未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，均有不當。

被告二人上訴意旨指摘販賣予匡春蘭海洛因並非22,000元部分不當為有理由，且原判決另有不當之處，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及暨定執行刑部分撤銷。

爰審酌被告乙○○、甲○○明知毒品戕害身心，為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣，戕害國人身心健康，犯罪所得及大致坦承販賣第一級毒品犯行（僅爭執其金額），及被告乙○○係居於主要地位，被告甲○○因係與被告乙○○同居，致參與販賣海洛因犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資警惕。

五、扣案如附表二編號1 之第一級毒品海洛因、均屬毒品，有附表二編號1 所示鑑定書在卷可稽（偵查卷第143 頁），而包裝袋與其上殘留之毒品已無法析離，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另送驗耗費之海洛因既已滅失而不存在，無庸宣告沒收銷燬。

另扣案如附表二編號2 所示之夾鏈袋1 包，係被告乙○○所有，預備用以分裝毒品之物，業據其陳稱在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；

另附表三所示行動電話（不含SIM 卡），均為被告乙○○所有，業據其陳稱在卷，且用以聯絡販賣第一級毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其中附表三編號3 所示之行動電話，雖未扣案，惟未能證明其已經滅失，仍應宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，應連帶追徵其價額或以被告乙○○、甲○○財產抵償之。

至上開行動電話之SIM 卡，並非被告乙○○、甲○○所申請，有通聯調閱查詢單3 紙在卷可參（警卷㈠第141 至143頁），顯非被告乙○○、甲○○2 人所有之物，爰不為沒收之宣告。

又被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因，總計得款306,000 元（詳如附表一所示），雖未扣案，係被告乙○○、甲○○二人共同犯販賣第一級毒品罪所得之財物，均應依同條例第19條第1項規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○、甲○○之財產連帶抵償之

六、被告二人販賣第二級毒品，及被告乙○○持有手槍、脫逃部分，分經原審及本院上訴審判決確定，爰不論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項，第28條、第56條（修正前）、第59條、第64條第2項（修正前）、第65條第2項（修正前）、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 林家煜
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：被告乙○○、甲○○販賣海洛因部分
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│編號│購買人│ 購買時間 │ 購買地點 │數量、價格│   交易情形   │ 交易次數 │至少獲利（元）│
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│1   │張建勝│95年1月至4│高雄縣岡山│3,000 （重│撥打0000000000│於95年1月 │1000×3 ＝3000│
│    │      │月間。    │交流道下。│量不詳）。│號行動電話購買│至4月間以 │。            │
│    │      │          │          │          │毒品。        │左列條件交│              │
│    │      │          │          │          │              │易3次。   │              │
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│2   │蔡一賢│95年3、4月│高雄市中華│3000元（重│撥打0000000000│於95年3、4│3000×3 ＝9000│
│    │      │間。      │路美術館附│量不詳）。│號行動電話購買│月間以左列│。            │
│    │      │          │近。      │          │毒品。        │條件交易3 │              │
│    │      │          │          │          │              │次。      │              │
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│3   │謝本華│95年3、4月│高雄市中華│500 元（重│撥打0000000000│於95年3、4│500×2＝1000。│
│    │      │間。      │路與明誠路│量不詳）。│、0000000000號│月間以左列│              │
│    │      │          │口附近。  │          │行動電話購買毒│條件交易2 │              │
│    │      │          │          │          │品。          │次。      │              │
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│4   │謝本華│95年3、4月│高雄市中華│500 元（重│撥打0000000000│於95年3、4│500×2＝1000。│
│    │      │間。      │路與明誠路│量不詳    │、0000000000號│月間以左列│              │
│    │      │          │口附近。  │）。      │行動電話購買毒│條件交易2 │              │
│    │      │          │          │          │品。          │次。      │              │
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│5   │丙○○│95年年初。│中山高速公│28萬元、  │撥打0000000000│於95年年初│28萬。        │
│    │      │          │路北上楠梓│重量一兩。│號行動電話購買│以左列條件│              │
│    │      │          │交流道。  │          │毒品。        │交易1次。 │              │
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│6   │匡春蘭│95年1月至3│高雄縣岡山│2000元（重│撥打0000000000│於95年1月 │2000×10＝    │
│    │      │月底。    │交流道附近│量不詳）。│、0000000000號│至3月底間 │20000 。（此部│
│    │      │          │。        │          │行動電話購買毒│以左列條件│分匡春蘭僅給付│
│    │      │          │          │          │品。          │交易10次。│9,000 元價金，│
│    │      │          │          │          │              │          │其餘款項尚未給│
│    │      │          │          │          │              │          │付）          │
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│7   │匡春蘭│95年4月1日│高雄縣岡山│3,000 元（│撥打0000000000│於95年4月1│3,000。       │
│    │      │23時許。  │交流道往岡│重量不詳）│、0000000000號│日23時許以│              │
│    │      │          │山鎮附近。│。        │行動電話購買毒│左列條件交│              │
│    │      │          │          │          │品。          │易1次。   │              │
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│總計獲利至少306,000元。                                                                     │
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附表二：
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│編號│  名   稱     │ 重  量   │   鑑定書文號   │   檢驗結果     │ 查獲地點 │
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│1   │第一級毒品海洛│合計淨重  │法務部調查局95年│送驗白粉10包均含│高雄市鼓山│
│    │因10包        │30.09 公克│7月5日調科壹字第│第一級第6項毒品 │區美術東六│
│    │              │（空包裝總│000000000 號鑑定│海洛因成分，合計│街216號1樓│
│    │              │重3.88公克│通知書。        │淨重30.09 公克（│電梯前被告│
│    │              │），純度36│                │空包裝總重3.88公│甲○○之隨│
│    │              │.78%，純質│                │克），純度36.78%│身背包內。│
│    │              │淨重11.07 │                │，純質淨重11.07 │          │
│    │              │公克。    │                │公克。          │          │
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│2   │空夾鏈袋1包   │無。      │無。            │無。            │高雄市鼓山│
│    │              │          │                │                │區美術東六│
│    │              │          │                │                │街216號1樓│
│    │              │          │                │                │電梯前被告│
│    │              │          │                │                │甲○○之隨│
│    │              │          │                │                │身背包內。│
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附表三：
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│編號│  名     稱   │ 門    號 │  序        號  │ 廠    牌 │  所 有 人  │
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│1   │行動電話一支  │0000000000│000000000000    │SAMSUNG   │  乙○○    │
│    │（不含SIM 卡1 │          │                │          │            │
│    │張）          │          │                │          │            │
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│2   │行動電話一支  │0000000000│000000000000000 │NOKIA     │  乙○○    │
│    │（不含SIM 卡1 │          │                │          │            │
│    │張）          │          │                │          │            │
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│3   │行動電話一支  │0000000000│不詳（未扣案）  │不詳（未扣│  乙○○    │
│    │（不含SIM 卡1 │          │                │案）      │            │
│    │張）          │          │                │          │            │
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