臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上更(二),10,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(二)字第10號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 李昌明律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1327號中華民國96年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4875號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於製造第二級毒品部分撤銷。

甲○○製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。

扣案如附表一所示等物，均沒收銷燬；

扣案如附表二所示等物，均沒收。

事 實

一、甲○○曾於民國94年因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月確定，於95年1月24日易科罰金執行完畢，猶不悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得製造、持有，因其與廖忠威（施用第二級毒品部分，業據臺灣高雄地方法院96年度簡字第4103號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定）合夥買入約19公克之甲基安非他命，在其位於高雄市新興區○○○路90號11樓之5 之租住處施用後，發現含有雜質而屬劣質甲基安非他命，甲○○為提昇該甲基安非他命品質，本於加工製造甲基安非他命之單獨犯意（即其並未告知廖忠威，故廖忠威事先不知情），自96年1 月中旬起，依「純化結晶」之製造甲基安非他命步驟，以其所有如附表二所示等製造甲基安非他命器具，將上開劣質甲基安非他命（含有麻黃鹼Ephedrine 成份）置於玻璃容器內，加水攪拌後以酒精、酒精燈加熱熬煮溶化，再加入食鹽（即高級精鹽）後，以漏斗過濾瓶、活性碳、濾網、過濾湯匙等物，過濾雜質並除臭脫色，過程中亦使用如附表二所示其他器具，再將此液態甲基安非他命置於冰箱低溫冷凍重新結晶，以取得較高純度之甲基安非他命，即以此重覆純化再結晶步驟，加工製造取得品質較佳純度較高如附表一所示之甲基安非他命（編號2 至8 之晶體7 包、編號9 之晶體1 小杯）及半成品（編號1 之粉末1 包、編號10、11之液體2 瓶）。

嗣於96年2 月5 日19時10分許，在上址為高雄憲兵隊持臺灣高雄地方法院搜索票查獲，並搜索扣押如附表一所示之甲基安非他命，及其所有供製造甲基安非他命所用如附表二所示其他器具暨其所有但與製造甲基安非他命無關如附表三所示等物。

二、案經高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、證人張婷、杜涵棣、楊淑惠各警詢之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。

㈡、證人杜涵棣、廖忠威於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，上開證人等於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告甲○○詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。

㈢、卷附高雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告甲○○、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。

㈡經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

本件卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係由檢察官委請鑑定；

另卷附法務部調查局96年12月18日調科壹字第09600538590 號、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年12月19日高醫附科字第0960004003號函，係由本院上訴審委請函詢，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，均有證據能力。

二、訊據被告甲○○固供承於上開時、地，遭搜索扣押如附表一、二、三所示等物，然否認上開製造甲基安非他命犯行，辯稱：伊僅將買來的劣質甲基安非他命加水攪拌，過程中並無加入食鹽，加水攪拌後有雜質會浮在水面，再用活性碳、漏斗等過濾雜質成液態，之後即會有結晶物可供己施用，伊並非重新製造或改良甲基安非他命；

另扣案之甲基安非他命晶體數小包，係伊向人買來供己施用後所留下，並非伊所為上開過濾劣質甲基安非他命所取得之結晶物云云。

經查：

㈠、被告甲○○於96年2 月6 日警詢中供承：「上述被查獲之精製酒精等工具，是我將劣質安非他命成品重新過濾雜質後，煉製結晶較好的安非他命；

我先將劣質的安非他命放入玻璃容器內，再加水攪拌均勻，之後雜質會浮上水面，然後再倒入漏斗過濾器予以過濾，過濾完之液體另一玻璃容器放進冰箱冷藏待結晶，我於96年1 月中旬起，開始自己研究將安非他命重新過濾。

這是之前我在勒戒所與人閒談得知，如有劣質安非他命不須丟掉，可以重覆過濾製造出比較好的安非他命」（警1 卷第15至17頁），嗣於96年2 月6 日、16日及3月21日偵查中均供述：「原本的安非他命有雜質，我自己過濾；

我與廖忠威原本合夥買入約19公克之安非他命，由我出面購買，但該批安非他命品質不好，裡面有雜質，我加水希望可以過濾雜質；

我泡水過濾後，雜質會在水面，安非他命會溶解，用這樣來過濾雜質，整桶水冰在冰箱，安非他命就會結晶；

酒精、漏斗、活性碳是用來過濾雜質，酒精是用來稀釋酒精燈」（偵卷第18、29-30 、46頁）等語明確。

㈡、證人杜涵隸（即受被告甲○○轉讓甲基安非他命者）於警詢陳稱：「我去甲○○住所時，甲○○有比給我看冰箱內有3瓶玻璃容器，裡面裝有液態安非他命」（見警1 卷第43頁），於偵查、原審具結證述：「甲○○告訴我那些是將是把買來的貨溶解後再結晶，過程我沒有看到，我有看到一杯一杯的水，他說那是溶解過的安非他命」（偵卷第51頁、原審卷第104 頁）。

又證人廖忠威（即與被告合夥購買甲基安非他命者）於偵查、原審具結證稱：「監聽所查到甲○○在96年2 月1 日9 時33分與楊淑惠的通聯內容，楊淑惠有將該內容告訴我，甲○○是跟楊淑惠說他與我合夥購買到劣質不好的安非他命，重新溶化產生結晶，變成品質較好的安非他命，要我去他家看我跟他合買的安非他命；

我在憲兵隊時有陳述如警1 卷第55頁，是甲○○自己製造，我沒有參與，他是將劣質不好的安非他命倒入玻璃容器內，倒入水溶化成液態後，再拿另一個玻璃容器上面鋪張衛生紙，將已溶化安非他命液體倒入鋪衛生紙之玻璃容器內，待結晶產生比較好的安非他命成品」（偵卷第60頁、原審卷第136 、139 頁），另證人楊淑惠（即證人廖忠威友人）於警詢亦陳明：「96年2 月1 日9 時33分與昌仔之監聽對話內容，是甲○○以行動電話打給我，告訴我說他與廖忠威合資購買的劣質安非他命，從新溶化過濾後產生結晶，變成品質較好的安非他命」等語（警1 卷第67頁）。

㈢、證人張婷（即案發當時與被告同居之女友）於警詢陳稱：「廖忠威與甲○○共同研究煉製安非他命，當時我有在場觀看。

甲○○將液態安非他命【加熱】後置入冰箱內結晶成為固體」（警1 卷第32頁），另證人楊淑惠於警詢亦陳明：「甲○○將劣質安非他命倒入玻璃容器內，【點燃酒精燈燃燒】溶化成液態後，再倒入另一個玻璃容器內待結晶」等語（警1 卷第68頁），而被告前於本院上訴審準備程序中亦供明：「【燒起來時】有雜質在上面」（本院上訴卷第33頁）之情在卷。

又被告於上開時、地，經高雄憲兵隊之司法警察執行搜索扣押如附表一、二、三所示等物，有高雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷（見警1卷第80-85 頁）。

㈣、扣案如附表一所示之粉末、晶體及液體，經檢察官委請鑑定檢驗結果，確均含有甲基安非他命成分，其中編號1 、10及11之粉末及液體係同時含有甲基安非他命及麻黃鹼（Ephedrine ；

屬於管制之第四級毒品先驅原料）成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年4 月3 日檢驗報告在卷可稽（原審卷第40至50頁）。

另本院上訴審函詢有關本案甲基安非他命之製造過程等情，據⑴法務部調查局認為：「甲基安非他命製造過程大致可分為第一階段（鹵化反應）、第二階段（氫化反應）及第三階段（純化結晶）等階段。

其中第三階段（純化結晶）之步驟，於第二階段所得之甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱低溫冷凍（或常溫下亦可），所產生之結晶再脫水風乾即得甲基安非他命結晶。

若第一次純化再結晶步驟所製造之甲基安非他命結晶純度不高，或具有刺鼻臭味無法施用時，通常可將該結晶溶於純水中，並再次以活性碳除臭脫色後，重覆純化再結晶步驟，以取得高純度甲基安非他命結晶體。

綜合來函所述將品質不佳之甲基安非他命固體再純化結晶，及貴院所提供之扣案證物表其中證物編號1 至7 、11至21符合甲基安非他命製造過程中，第三階段之純化再結晶所必須之原料及工具」，有法務部調查局96年12月18日調科壹字第09600538590 號（本院上訴卷第64頁）、⑵高雄醫學大學附設中和紀念醫院認為：「根據衛生署管制藥品管理局製作之『藥物濫用』一書第211 頁所述，由麻黃（Ephedrine） 合成之甲基安非他命，純度非常高，國內發現之甲基安非他命幾乎都是由麻黃合成。

本案檢驗報告中麻黃均與甲基安非他命同時檢出，顯然麻黃淨化成甲基安非他命之過程，應屬製造甲基安非他命之行為」，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年12月19日高醫附科字第0960004003號函（本院上訴卷第61-62 頁）。

至於高雄醫學大學附設中和紀念醫院上開檢驗報告及函文，雖有麻黃「鹼」與麻黃「」之不同，但其原文均為「Ephedrine 」，所指應屬相同之物，附此敘明。

㈤、被告甲○○於警詢、偵查雖均未供承其於過濾甲基安非他命過程中有加入食鹽等情，然扣案如附表二所示精製酒精等器具（包括附表二編號5 之高級精鹽），被告於警詢中業已坦承係用來將劣質甲基安非他命成品重新過濾雜質後煉製結晶較好之安非他命（警1 卷第15頁），且附表二編號5 之高級精鹽之扣案證物（即起訴書附表一所示之扣押證物表中之證物編號5 ，見本院上訴卷第14頁），亦符合甲基安非他命製造過程中，第三階段之純化再結晶所必須之原料一節，亦經上開法務部調查局96年12月18日調科壹字第09600538590 號函述明確，又有如附表一所示業經被告以上開「純化再結晶」步驟所製成之甲基安非他命液體、粉末、晶體扣案足佐，則被告於本院辯稱其未加入食鹽云云，自非可採。

㈥、按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內（最高法院94年台上字第6837號判決參照）。

本案經對照上開被告甲○○供詞、上開證人等證詞及參酌上開鑑定結果與函詢專業意見等情，足認被告係將所購入之劣質甲基安非他命，置於玻璃容器內，加水攪拌後以酒精、酒精燈加熱熬煮溶化，再加入食鹽（即扣案如附表二編號5 之高級精鹽）後，以如附表二所示漏斗過濾瓶、活性碳、濾網、過濾湯匙等器具過濾雜質，再將此液態甲基安非他命置於冰箱低溫冷凍重新結晶，以取得較高純度之甲基安非他命，即以此重覆純化再結晶步驟，加工製造取得品質較佳純度較高如附表一所示之甲基安非他命（編號2 至8 之晶體7 包、編號9 之晶體1 小杯）及半成品（編號1 之粉末1 包、編號10、11之液體2 瓶），堪認被告所為係屬加工於原含有毒品性質之物，而製成品質較佳毒品之行為，自屬製造甲基安非他命之行為。

被告辯護意旨所陳「本案係屬單純由液態甲基安非他命結晶成固態，係物質存在態樣改變，並未改變原有性質，被告所為加水攪拌、去除雜質過濾等行為，與製造毒品罪之情形不同」等語，並無可取。

㈦、扣案如附表二所示精製酒精、漏斗過濾瓶、不鏽鋼茶壺、酒精燈、高級精鹽、玻璃容器、量杯、活性炭、濾網、不鏽鋼盤、塑膠漏斗、塑膠滴管、過濾湯匙、瓷盤、塑膠鏟子等，雖均屬普通器具，但仍足供被告甲○○實施上開「純化再結晶」之製造步驟（如上開法務部調查局函覆意見），被告既非實施製造甲基安非他命「鹵化反應」及「氫化反應」階段之製程，自無具備全程製造甲基安非他命所需之攪拌器、壓力鋼瓶、氫氣鋼瓶、瓦斯桶、搖台、馬達、大型塑膠桶等主要大型設備之必要，則本案雖未查獲扣得上述大型設備，亦難憑此認定被告即非為上開加工製造甲基安非他命。

又是否為製造甲基安非他命行為，並不以甲基安非他命產量多寡為判斷標準，從而，不能僅以查獲甲基安非他命之粉末、晶體及液體之數量非鉅，而為有利被告之認定。

至於被告所辯「扣案之甲基安非他命晶體數小包，係伊向人買來供己施用後所留下，並非伊所為上開過濾劣質甲基安非他命所取得之結晶物」云云，並無積極證據足以證實，且依其上開供述及上開證人等證詞，均足以認定被告確有以上開加工純化再結晶方式取得甲基安非他命晶體，被告此部分辯詞顯與客觀事實相左。

㈧、扣案如附表一編號1 、10及11之粉末及液體，雖同時檢出含有甲基安非他命及麻黃鹼，而證人張婷於警詢固稱：「我不清楚甲○○之液態安非他命來源，只知道是位計程車司機從中牽線提供」（警1 卷第32頁），然此與被告甲○○及廖忠威所稱係合夥購買約19公克之劣質甲基安非他命後，由被告單獨依上開重覆純化再結晶之加工過程，顯然不同。

且由扣案甲基安非他命粉末、晶體及液體之數量，以及查獲當時實際之外觀狀態而言，應與被告及廖忠威所述情形較為吻合，亦難遽認被告另有購買液態甲基安非他命加以煉製之製造行為，亦無從僅以上開粉末檢出麻黃鹼而認被告係以購入原料藥方式加以製造甲基安非他命，均附此敘明。

㈨、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告上開製造第二級毒品甲基安非他命犯行，足以認定。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，核被告甲○○所為上開製造甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

被告於製造甲基安非他命後，復進而持有，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

又查被告曾於94年因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定，於95年1 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，因本罪法定刑之無期徒刑部分，依法不得加重其刑，爰就本罪法定刑之有期徒刑及併科罰金部分加重之。

四、原判決關於被告甲○○製造第二級毒品部分，未予詳查上開相關事證，而為被告關於被訴此部分無罪之判決，自有未合。

檢察官執此上訴，指摘原判決關於此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

爰審酌被告為供己施用，明知不得加工製造劣質甲基安非他命，竟以上開純化再結晶步驟加工製造甲基安非他命，其遭查獲扣案如附表一所示甲基安非他命數量之犯罪手段及情節，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

末查扣案如附表一所示之甲基安非他命粉末、晶體及液體（其中編號1 、10、11並均含有麻黃鹼而混同不可分）暨所屬之各包裝及容器（因均沾黏含有甲基安非他命成分，客觀上難以析離），均應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，無庸宣告沒收銷燬）。

另扣案如附表二所示精製酒精等物，均為被告所有，業據其供承在卷（警1 卷第13-14 頁），且屬供其製造甲基安非他命所使用之物（如上所述），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

至於扣案如附表三所示之玻璃球吸食器等物，尚無證據證明與本案製造甲基安非他命有所關連，自無庸宣告沒收，附此敘明。

五、被告甲○○轉讓第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6 月確定；

另被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，業經本院更一審判決「上訴駁回」（即維持原審無罪判決）確定，均不論列，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 孫啟強
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 陳金卿
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│  扣  案  物  品  名  稱                  │備考                  │
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│1   │甲基安非他命粉末1 包，驗後淨重0.975 公克，│尚含第四級管制藥品麻黃│
│    │純度22.6% ，純質淨重0.22公克              │鹼（Ephedrine） 成分  │
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│2   │甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.044公克    │                      │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│3   │甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.61公克     │                      │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│4   │甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.755公克    │                      │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│5   │甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.115公克    │                      │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│6   │甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.736公克    │                      │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│7   │甲基安非他命晶體1包，驗後淨重1.571公克    │                      │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│8   │甲基安非他命晶體1包，驗後淨重1.651公克    │                      │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│9   │甲基安非他命晶體1 小杯，驗後淨重2.066 公克│                      │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│10  │甲基安非他命液體1 瓶，驗後淨重32.56 公克，│尚含第四級管制藥品麻黃│
│    │純度59.45%，純質淨重19.357公克            │鹼（Ephedrine） 成分  │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│11  │甲基安非他命液體1 瓶，驗後淨重181.05公克，│尚含第四級管制藥品麻黃│
│    │純度60.15%，純質淨重108.9 公克            │鹼（Ephedrine） 成分  │
└──┴─────────────────────┴───────────┘
附表二：
┌──┬───────────────┬───┬─────┬────┐
│編號│扣案物品名稱                  │數量  │單位      │備考    │
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│1   │精製酒精                      │2     │瓶        │        │
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│2   │漏斗過濾瓶                    │1     │瓶        │        │
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│3   │不鏽鋼荼壺                    │1     │只        │        │
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│4   │酒精燈                        │2     │瓶        │        │
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│5   │高級精鹽                      │1     │包        │        │
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│6   │玻璃容器                      │7     │個        │        │
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│7   │量杯                          │1     │個        │        │
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│8   │活性炭                        │1     │盒        │        │
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│9   │濾網                          │2     │個        │        │
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│10  │不鏽鋼盤                      │2     │個        │        │
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│11  │塑膠漏斗                      │1     │個        │        │
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│12  │塑膠滴管                      │5     │支        │        │
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│13  │過濾湯匙                      │1     │支        │        │
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│14  │瓷盤                          │2     │個        │        │
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│15  │塑膠鏟子                      │2     │支        │        │
└──┴───────────────┴───┴─────┴────┘
附表三：
┌──┬────────────────┬───┬────┬────┐
│編號│扣案物品名稱                    │數量  │單位    │備  考  │
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│1   │玻璃球吸食器                    │3     │支      │        │
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│2   │安非他命吸食器                  │1     │組      │        │
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│3   │針筒                            │2     │支      │        │
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│4   │電子磅秤                        │1     │台      │        │
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│5   │夾鏈袋                          │1     │包      │        │
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│6   │安非他命吸食用打火機            │4     │個      │        │
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│7   │K 他命吸食工具（K 盤）          │1     │組      │        │
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│8   │不鏽鋼湯匙                      │1     │支      │        │
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│9   │無線電掃頻機                    │1     │台      │        │
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│10  │電話簿                          │1     │本      │        │
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│11  │帳冊                            │1     │本      │        │
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│12  │Okwap 牌（門號0000000000 ）     │1     │支      │        │
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│13  │Motorola牌（門號0000000000）    │1     │支      │        │
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│14  │Amoi牌（門號0000000000 ）       │1     │支      │        │
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│15  │Nokia 牌（門號0000000000 ）     │1     │支      │        │
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│16  │Panasonic 牌（門號0000000000）  │1     │支      │        │
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│17  │Samsung 牌手機（門號0000000000）│1     │支      │        │
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│18  │Doshion 牌手機（門號0000000000）│1     │支      │        │
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