臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上更(二),106,20090909,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(二)字第106號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 施一帆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第275 號中華民國97年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26105 號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。

被訴持有第一級毒品部分免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年7 月28日下午5 時許，在高雄市○○路上某處7-11便利商店，向姓名不詳、綽號「吉仔」之成年男子，以新臺幣（下同）27萬元之價格，販入第一級毒品海洛因4 包，總計重量64.95 公克（空包裝總重3.96公克，驗後純質淨重為26.85公克，純度為41.34%）後，伺機出售圖利。

嗣於96年7 月31日晚上7 時許，被告駕駛其向姓名不詳、綽號「蕭仔」之成年男子所購得原車牌號碼Y6-0580 號之自小客車贓車（改懸掛車牌號碼2T-6390 號車牌），行經嘉義縣大林鎮國道一號南下252 公里處，因超速為警盤查，警方經被告同意對車輛進行搜索，扣得第一級毒品海洛因4 包（共淨重64.95 公克、驗後純質淨重為26.85 公克，純度為41.34%）、被告所有供包裝上開毒品之空包裝（總重3.96公克）、預備供販賣毒品所用之帳冊3 冊（另扣得施用毒品之海洛因香菸1 支、吸食器1 組），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 定有明文。

本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人甲○○於警詢中之陳述外（詳後述），檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第56、86至92頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力。

㈡證人甲○○於警詢中之陳述：證人甲○○於警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，為傳聞證據，且與其後於審判中之陳述相較，並無例外較可信之特別情況，被告及辯護人亦不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。

三、無罪部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例意旨參照。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎; 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128 號判例意旨可資參照。

㈡公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述，並有扣案之第一級毒品海洛因4 包、販毒帳冊3 本及法務部調查局96年9 月14日調壹字第09623037460 號鑑定通知書1 紙附卷足佐，資為論據。

訊據上訴人即被告固供承於上開時地購買扣案毒品，並駕車攜帶上開扣案毒品遭警查獲之事實，惟堅決否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：扣案毒品係伊購入供自己及伊女友甲○○吸食之用，伊並無販賣第一級毒品牟利之意圖云云。

㈢經查：⒈被告於96年7 月28日下午5 時許，在高雄市○○路上某處7-11便利商店，向姓名不詳、綽號「吉仔」之成年男子，以27萬元之價格，販入第一級毒品海洛因4 包，總計重量64.95公克（空包裝總重3.96公克，驗後純質淨重為26.85 公克，純度為41.34%），而於96年7 月31日晚上7 時許，駕駛上開懸掛車牌號碼2T-6390 號車牌之贓車，行經嘉義縣大林鎮○道一號南下252 公里處，為警查獲等事實，業據被告坦承不諱（見偵字第6194號卷第8 頁），且有上開毒品扣案及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第28至31頁）、法務部調查局96年9 月14日調壹字第09623037460 號鑑定通知書1 紙附卷可稽（見偵字第26105 號卷第25頁），應堪信為真實。

⒉被告係於96年7 月31日晚上7 時許，駕駛上開懸掛車牌號碼2T-6390 號車牌之贓車，行經嘉義縣大林鎮國道一號南下252 公里處，為警查扣上開4 包海洛因。

而據被告供稱上開毒品係於96年7 月28日下午5 時許，在高雄市○○路上某處7-11便利商店，向姓名不詳、綽號「吉仔」之成年男子，以27萬元之價格購得，則自被告購入該4 包海洛因迄遭查獲時已經過3 天；

且被告另供稱，被查獲時，其係從台中縣后里出發欲往高雄阿蓮等情（見警卷第2 頁），顯然被告並非購入上開毒品後旋即被查獲。

苟被告上開毒品全部係供自己及女友甲○○施用，而無販賣圖利之意圖，其儘可攜帶可供施用之毒品數量即可，何須於夜間開車攜帶如此之多數量毒品行駛於高速公路上？況且，上開4 包海洛因，總計重量64.95公克，顯未分裝成小包，與一般施用毒品者攜帶毒品已分裝成小包，便於攜帶及控制施用數量之常情，固屬有違。

⒊惟按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及第11條第1項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本事實。

其區別標準，在於取得毒品之初，及持有毒品時，有無販賣營利之意圖為斷。

販賣第一級毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。

意圖販賣而持有第一級毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有第一級毒品，其後始起意營利販賣之情形。

若行為人取得第一級毒品時及於其後之持有行為中，均無販賣營利之意圖，則僅為單純持有第一級毒品犯行。

故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。

又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據（最高法院98年度台上第2210號判決意旨參照）。

本件被告供稱：扣案毒品係伊購入供自己及伊女友甲○○吸食之用，並無販賣第一級毒品牟利之意圖云云；

而證人甲○○於原審審理時亦證述伊知道被告有施用海洛因，伊不知道被告加多少份量，但是香煙燃燒之後，就產生黑煙，感覺加了很多海洛因等語（見原審卷第117 至118 頁）；

另於本院審理時亦證稱：我和被告交往時，有和他一起施用過毒品海洛因，被攔下而查獲的海洛因，我知道他確實是要供自己施用的，我施用的毒品來源都是拿他的毒品施用，被查獲的毒品是被告與我要共同施用的等語明確（見本院卷第83至85頁）；

又被告與證人甲○○亦確實均有施用海洛因之前科，有被告警詢筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表及證人甲○○於本院之證述（見本院卷第82頁）在卷可憑；

再參以扣案之海洛因4包，總計重量64.95 公克（空包裝總重3.96公克，驗後純質淨重為26.85 公克，純度為41.34%），數量非鉅，如供被告及其女友甲○○每日施用，一段期間內即可施用完畢；

而被告未分裝成小包，固與一般施用毒品者攜帶毒品已分裝成小包，便於攜帶及控制施用數量之常情未合，但其原因或有多端，自不能僅以扣案之海洛因未經分裝成小包，即認定被告必有販賣第一級毒品海洛因之犯意。

又本件並無證人指訴曾向被告購買毒品，卷內亦無任何行動電話通聯紀錄，另扣案之被告所有帳冊3 本，內容雖載有「糖」（被告自稱為甲基安非他命）、「軟軟」（被告自稱為海洛因）、「男」（被告自稱是男性）、「女」（被告自稱是女性）、「半」、「兩」、「錢」（被告自稱為何意不清楚）等語，被告先於警詢供稱，帳冊內容係其亂寫云云（見警卷第3 、6 頁），再於偵查中又供稱：我們係經營水果批發生意，查到的帳冊是伊生意之出入帳云云（見偵字第26105 號卷第9 頁），嗣於原審審理時又改稱：那是我借錢給朋友收利息，是朋友間的借貸云云（見原審卷第126 頁），先後供述不一，固難採信，但被告沒有自證己罪之義務，縱其所述，與帳冊內容所載「糖」、「軟軟」、「男」、「女」、「半」）、「兩」、「錢」等語，均與放款收息或販賣水果帳目無關，被告所辯不足採信，亦不能反證被告前即有販毒之行為，且被告確有施用毒品之前科，故上開帳冊內縱載有毒品海洛因或甲基安非他命之暗語，並不能認定係購入或賣出，即不能以此推論本件被告必有販賣第一級毒品海洛因之犯意。

⒋又被告一再辯稱扣案之第一級毒品海洛因，係其買來要和女友甲○○一起施用，不是要販賣，每日施用量1 錢多，約4、5 公克等語（見偵字第26105 號卷第10頁、上更㈠卷第39頁）。

而依卷附行政院衛生署管制藥品管理局民國97年9 月5 日管檢字第0970008849號函所載：關於致死劑量有無倍數上限，經查詢相關文獻資料，無相關案例可供參考，有關所提案例是否達最高致死劑量，因具有個案差異情況，建請詢問臨床專業醫師釋疑；

依「THE VAULTS OF EROWID」網站資料所記載，海洛因施用劑量，一般菸吸施用者劑量為15至25毫克，作用期可維持3 至5 個小時，重度菸吸施用者劑量為20至20毫克，作用期可維持3 至5 個小時等語（見上訴卷第63頁）。

本院前審向行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院函詢海洛因成癮之相關問題，經該院以97年10月20日北總內字第0970021155號函復：施用海洛因之成癮者，會對海洛因產生耐受性，其因施用海洛因致死的劑量應較一般人為高，然而，目前並無醫學文獻佐證施用海洛因致死有劑量之上限或劑量倍數之上限。

施用海洛因毒品長達16年之人，其對海洛因之耐受性應較一般人為高。

若每日施用約4至5 克之海洛因，對一般人而言，可能產生嚴重的毒性，甚至導致死亡，但對成癮者，其毒性症狀則存有個別差異，無法判定其劑量是否已達最高致死劑量。

以吸菸方式施用海洛因，有可能因施用者之成癮情況及耐受性之差異，而縮短每次使用的時間間隔，時間間隔縮短為1 小時，不無可能。

每次之海洛因使用量宜以調查事實認定等語（見上訴卷第96頁）。

另依本院前審卷附之高雄醫學大學附設醫院98年4 月27日高醫附科字第0980001371號函所檢附該院檢驗醫學部毒物室主任陳百薰教授之說明：成人一次注射60mg嗎啡可引起急性中毒症狀，100mg 嗎啡引起嚴重中毒，嗎啡致死量為200mg 至500mg （0.2 至0.5 公克）。

但嗎啡成癮者對嗎啡有極強耐受性，可耐受正常量的35至40倍，而不致發生中毒。

因此本案施用海洛因16年之人每日施用4 至5 公克很可能不會導致死亡等語（見本院上更㈠卷第65、66頁）。

足見被告所辯扣案之毒品海洛因係供其自行施用等語，尚非無據。

⒌綜上所述，本件並無證據可以證明被告係基於販賣圖利之犯意而販入扣案之海洛因，或被告於販入扣案之海洛因後有萌生販賣營利之意圖，自屬不能證明被告有販賣第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。

公訴人所提之證據，尚不足以證明被告有上開犯行。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，自應為被告無罪之判決。

四、免訴部分：㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第第302條第1款定有明文。

又依刑事訴訟法第267條、第268條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。

故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；

但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨（最高法院55年度第4 次民、刑庭總會會議決議㈨、同院96年度台非字第129 號判決意旨參照）。

㈡經查本件檢察官以被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年7 月28日下午5 時許，在高雄市○○路上某處7-11便利商店，向姓名不詳、綽號「吉仔」之成年男子，以27萬元之價格，販入第一級毒品海洛因4 包，總計重量64.95 公克（空包裝總重3.96公克，驗後純質淨重為26.85 公克，純度為41.34%）後，伺機出售圖利。

嗣於96年7 月31日晚上7 時許，被告駕駛原車牌號碼Y6-0580 號之自小客車贓車（改懸掛車牌號碼2T-6390 號車牌），行經嘉義縣大林鎮國道一號南下252 公里處，因超速為警盤查，警方經被告同意對車輛進行搜索，扣得第一級毒品海洛因4 包（共淨重64.95 公克、驗後純質淨重為26.8 5公克，純度為41.34%）、被告所有供包裝上開毒品之空包裝（總重3.96公克）、預備供販賣毒品所用之帳冊3 冊（另扣得施用毒品之海洛因香菸1 支、吸食器1 組），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌提起公訴，雖起訴書之「證據及所犯法條」欄未記載被告另涉有同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，惟依上開起訴事實觀之，起訴範圍自包括販賣及持有2 部分。

因被告販賣第一級毒品部分判決無罪，即與持有第一級毒品部分無實質上一罪或裁判一罪關係，是持有部分即不能置而不論。

至於被告所持有扣案之第一級毒品海洛因犯行，則為被告所犯施用第一級毒品罪所吸收，而被告施用第一級毒品海洛因犯行業經原審法院以96年度訴字第5293號判處免訴確定（因被告另犯施用第一、二級毒品罪，由原審法院以96年度訴字第2466號判處有期徒刑10月及7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，該案施用第一級毒品罪部分與原審法院96年度訴字第5293號檢察官起訴的犯罪事實，係屬同一案件）有該2 案刑事判決書（見本院卷第46至48頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考，是本件犯罪事實，自為前開確定判決效力所及，依上述規定，自應為免訴判決之諭知。

六、原審疏未詳查，率認被告犯販賣第一級毒品犯行，而予論罪科刑，即有未當。

原審未予詳察，而為被告有罪之諭知，尚有未恰，被告上訴意旨，指摘原判決諭知被告有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並諭知被訴販賣第一級毒品部分無罪，被訴持有第一級毒品部分免訴之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
法院書記官 張宗芳