臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1030,20090915,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1030號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 梁智豪律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1853號中華民國98年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第3322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○於民國（下同）96年6 月間，發現屏東縣獅子鄉○○段272 號卓曾海枝所有、丙○○管理之原住民保留林地生長七里香林木，而七里香邇來價格高漲、有利可圖，遂僱用乙○○（業經原審判刑確定）前往盜挖，其2 人乃共同基於竊取森林主產物之犯意，於96年12月20日某時（起訴書原載為96年12 月1日迄至同年月23日14時，經檢察官於原審當庭更正），由乙○○持其所有之鋼索、滑輪（如附表編號1-3），甲○○持其所有、客觀上足以對他人身體生命安全造成威脅之鋸子、吊勾及夾線器、起重器（含鐵鍊）、鋼環、棉布（如附表編號4-9） 、鐵撬（未扣案）等工具，分別騎乘機車前往上開原住民保留林地，分持鐵撬挖掘生長於該處，屬於森林主產物之七里香1 棵，再以鋸子將樹根、樹枝割鋸整理，待於同年月21日晚間23時許，再以綿布包裹樹幹，以鋼索、夾線器、吊勾、滑輪、鋼環、起重器將該株七里香搬運至甲○○為供搬運贓物而停放在附近不詳車號貨車上，並由甲○○載運出該林地而既遂。

2 人復於翌日即22日上午10時許，接續上開竊取森林主產物之犯意，再次前往前揭地點，約距第1 棵七里香盜挖處30、40公尺處之林地內，再以同一方式挖掘生長於該處，亦屬森林主產物之七里香1 棵，將之挖出倒放後，因樹重無法以人力立即搬離，2 人遂先回家並將上開搬移所需工具置留該處等待隔日備妥搬運器具再行搬運，後因得悉丙○○已發覺七里香遭盜挖一事而未上山搬運。

嗣因乙○○於97年2 月17日前往丙○○住處索討上開鋼索時，經丙○○向警方報案，始獲上情，並扣得如附表所示之物，上開2 棵七里香經查定結果合計山價為新臺幣（下同）9 萬3 仟元。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按共同被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人、告訴人、共同被告等）於審判外之陳述，屬傳聞證據，除法律有規定外，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力，惟被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪是實存否所必要，其先前之陳述雖為傳聞證據，刑事訴訟法第159條之2 例外規定得為證據，本件證人即共同被告乙○○於警詢時之陳述，固屬審判外之陳述，被告之辯護人主張並無證據能力，本院審酌證人乙○○於警詢時之陳述較為明確，不似在審理中支吾其詞，供詞反覆，而按證人於警詢時之環境，係甫於被查獲後即接受詢問，尚未與他人接觸，復無足夠之時間權衡利害得失，尚未與他人接觸，亦未與被告甲○○同時在場應訊，較無人情壓力，而有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 之規定，應認為有證據能力，而得為被告犯罪之證據。

二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法法第159條之1第2項定有明文。

偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查證人即共同被告乙○○於偵查中之證述，已依法具結，復查無任何顯不可信之情況，依前開規定，上開證人在檢察官前所為證述筆錄，自得作為本案證據使用。

被告之辯護人主張並無證據能力，並不足取。

三、除上開共同被告乙○○在警偵訊時之陳述，被告辯護人爭執其證據能力外，本案卷內其他各項證據，無論傳聞證據、非傳聞證據，或法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為以之作為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前開犯行，辯稱：我認識乙○○，上揭七里香被盜採那段時間，我有常與乙○○一起喝酒，且我以前曾盜採過七里香，乙○○可能因此而誣指係受我僱用2人一起盜採云云。

惟查：㈠本件遭盜採之七里香係生長於證人即被害人丙○○所管理之獅子鄉○○段00000000地號上，業據證人丙○○及證人即屏東縣獅子鄉公所觀光農業課農業技士陳文壽分別於警詢及原審審理時證述明確（見警卷第16至19頁、原審卷第137 頁）。

又上開地號地目為林地，有屏東縣枋寮地政事務所98年3月4 日、屏枋地一字第0980001616號函文暨附件之土地登記簿影本、謄本各1 份在卷可按；

是上開七里香生長處為私有林地之事實，應堪認定。

又上開七里香遭盜挖後，係由證人丙○○前往現場後發覺，並將遺留下之工具帶回，而被告乙○○於97年2 月17日前往其住處索討鋼索時，丙○○始向警方報案而查獲等情，迭據證人丙○○於警詢及原審審理時證述綦詳，核與被告乙○○於警詢時所供承：「那條鋼索是我的，我要向他討回來，那條鋼索及一批工具是我竊採他山上七里香所遺留下來的作案工具」等語相符（見警卷第5 頁），則被告乙○○竊取七里香之犯行，要無疑義。

㈡被告乙○○於警詢供稱：「我和甲○○到丙○○的山上盜採七里香，我們共盜採2 棵七里香樹木，1 棵七里香樹木已經運出去了，另1 棵七里香樹木已挖好了，還來不及運送出去就被發現，是甲○○提議要去盜採的，我受僱於甲○○他要1 天給我2,000 元，到現在還沒有拿到酬勞」等語（見警卷第6 、7 頁），其於檢察官偵訊及原審審理時亦就與被告甲○○共同前往盜挖七里香之事實證述明確。

其並於警詢中供稱：「我們是以尖鐵撬盜挖那兩棵七里香樹木，並以鋸子將樹根及樹枝鋸掉整理，再以綿布包裹樹幹及樹枝，並架設鋼索，繩索、夾線器、吊勾、滑輪、鋼環後以起重器將樹木搬運；

我們第一棵七里香挖好要兩天時間，當天晚上23時許就將樹木搬運出去，第二棵是隔天上午10時再到山上挖七里香，並於下午13時挖好後返家」等語（見警卷第6 、7 頁）；

又於檢察官偵訊中證稱：「我們是騎摩托車去的，騎到沒有路，再走路到挖樹的地方，我們是一人騎一台摩托車去的，我們是一起拿鋸子鋸的，挖好把樹留在現場，甲○○再下山去把貨車開上山載樹，甲○○沒有和我說貨車是誰的」等語（見偵查卷第37頁）；

復於原審審理時證稱：「我跟甲○○去挖的，用鐵撬、鋸子等工具挖的，他也有拿鐵撬和鋸子」等語（見原審卷第198 頁）；

是證人乙○○歷次所證均能就2 人一同盜挖之情節交代詳細，且就主要之點亦無齲齬，又其於檢察官偵訊及原審審理時均以證人身分具結後仍為與警詢相同內容，其於本院審理時雖就挖採七里香工具是何人所有、挖採之七里香何人搬下山等情，所供與以前所述不同，但就其係受被告甲○○僱用，2 人共同前往挖採七里香乙節，則無異致。

而證人乙○○經原審判刑後，並未上訴，已告確定，其仍堅稱被告甲○○確有前開犯行；

稽諸被告甲○○亦自承與乙○○並無恩怨，且常一起喝酒，亦可證證人乙○○應無挾怨誣摘之理，是乙○○所證應非子虛。

又證人乙○○之0000000000號行動電話於96年12月10日至同年12月28日與被告甲○○之0000000000號行動電話密集通話，有被告乙○○之通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第11至12頁），核與其於警詢時證稱：「甲○○是96年12月間跟我提議要去盜採七里香的」，及檢察官偵訊中所證：「我96年12月間曾和甲○○以電話聯繫一起上山」，並在原審審理時證稱：「我們2人很少會通電話，在工作方面才會通電話」等情相符（見警卷第6 頁、偵查卷第38頁、原審卷第141 頁），可證被告2人確在本件案發時前後，因盜挖七里香事項而密集聯絡。

又被告乙○○與被告甲○○居住於同村，從小就認識，常常見面，並無恩怨等情，業據被告乙○○於原審供承在卷（見原審卷第67頁），且為被告甲○○所不否認；

況被告2 人利害關係相同，證人乙○○若指訴被告甲○○之犯行，並不會形成對自己有利情況，尚無必要設詞誣陷他人，是其上開證述，核與事實相符，堪以採認。

㈢查該盜挖七里香地點附近之七里香亦為基部樹徑20公分、樹高300 公分等情，業據證人陳文壽於警詢時測量後證稱在卷（見警卷第19頁），並有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處之森林主副產物被害價格查定書及照片5 幀在卷足憑（見原審卷第125 至129 頁、第165 頁），是同生長於該處、已被竊取之七里香應體積非小、重量非輕，且證人丙○○於原審證稱：「到被盜挖的地方還要走一段10分鐘的路，機車沒有辦法直接到達」等語（見原審卷第139 頁），據此可見以證人乙○○1 人之力，顯無法順利盜採該棵七里香，是其供稱與被告甲○○一同前往，應符事實。

綜上各情，被告甲○○2 次與乙○○共同竊取七里香之犯行，至為灼然。

㈣又被告甲○○於原審雖辯稱我當時手受傷無從去盜挖云云；

然查，被告甲○○固有因左腕舟狀骨折，傷口感染而至茂隆骨科就診，然其就診期間為96年5 月9 日至96年12月3 日，此與本案時間互不重疊，又其於96年12月3 日末次就診時已「拔除鋼針，醫囑為應繼續追蹤及復健，但被告甲○○未遵囑複診」之事實，有茂隆骨科醫院98年4 月27日、茂行政字第098042701 號函文可參（見原審卷第189 頁），被告甲○○既未遵囑複診，可見其於末次就診時應已達一定之復原程度，已無疑義。

況證人乙○○於原審審理時證稱：「甲○○的手當時有受傷，但是他沒有綁繃帶及上石膏，和一般人一樣，他的手可以挖，用一隻手挖」等語（見原審卷第198 頁），益徵被告甲○○左手之傷勢無礙其盜挖之行為；

從而，被告甲○○上揭所辯，顯為卸責之詞，殊不足採。

㈤綜上所述，被告甲○○所辯，要難憑採；

此外，並有附表所示之物扣案可證，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按森林法所規定之森林主產物，係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材；

副產物指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，行政院農業委員會依森林法第15條第3項授權訂定發布之「國有林林產物處分規則」第3條第1款定有明文。

本件被告所竊取之生立於林地之七里香2 株，當屬「森林主產物」無疑。

核被告甲○○所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2 人竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛罪。

又共同被告乙○○於原審審理時供稱：「我們挖的2棵樹距離三、四十公尺，可以看的到，第一棵挖完隔天挖第二棵，都是早就計畫好了」等語（見原審卷第199 頁），是被告之竊取森林主產物之犯行，係於密切接近時間於同地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應為接續犯以一罪予以評價。

又被告著手竊取第2 棵七里香後，尚未搬運離去即為發覺而未遂（依該樹重量、體積判斷，雖已遭挖掘倒放，然就客觀情形應尚未為被告2 人之實力支配之下），然此既與竊取第1 棵七里香之行為係接續犯關係，自應論以一竊盜既遂罪。

又被告竊盜所用之鋸子、吊勾等工具，皆係質地堅硬之金屬物品，前端銳利，若持之揮舞足對人之生命、身體、安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，均屬兇器無訛，被告攜帶上開工具以之行竊，雖亦該當刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，惟按現行森林法上開規定係刑法第321條第1項第3款之特別規定，依特別法優於普通法之法律適用原則，應依森林法上開規定論處（最高法院47年台上字第979 號、70年台上字第491 號判例意旨參照）。

被告與乙○○就本件竊取森林主產物犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告乙○○有上開事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1條加重其刑。

三、原審因而適用森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款，審酌被告甲○○為謀私利，即任意盜採森林主產物，另我國復因地狹人綢，資源有限，政府、民間多年來無不竭盡能力保育山林、涵養水源以維全民命脈，被告竟反任意竊取森林主產物，其行為實不足取，並考量其等竊取林木之方式、價值，及被告甲○○為提議者，又提供大部分工具及車輛搬運贓物，犯罪情節顯較受其僱用之乙○○為重，且犯後矢口否認犯行、態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑壹年。

又以被告竊取之七里香2 棵，依被盜挖處鄰近其餘七里香而為測量結果為：樹幹直徑20公分，樹高300 公分，被害山價應共為9 萬3 仟元（市價扣除成本後之被害價格），有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處98年4 月7 日潮業字第0980510683號函暨森林主副產物被害價格查定書在卷可稽（見原審卷第113 頁），爰依森林法第52條第1項之規定，按其等犯案情節及惡性各情，依法併科贓額2 倍即新臺幣18萬6 仟元之罰金，併依刑法第42條第3項規定，審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。

又以扣案如附表所示之物，編號㈠、㈡、㈢為被告乙○○所有，其餘㈣、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨為被告甲○○所有，均係供被告等2 人本件犯罪使用業據共同被告乙○○供述在卷（見原審卷第146） ，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

其認事用法皆無不合。

被告甲○○上訴否認犯罪，而指摘原判決諭予論罪科刑為不當，非有理由，應予駁回。

四、原審共同被告乙○○部分，業經原審判刑確定，故不再論列。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第52條第1項第4款、第6款
（加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
附表：
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│㈠   鋼索（300公尺）  │  1綑   │
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│㈡   小鋼索           │  3條   │
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│㈢   滑輪             │  1個   │
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│㈣   起重器（含鐵鍊） │  1組   │
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│㈤   夾線器           │  1個   │
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│㈥   吊勾             │  1個   │
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│㈦   鋼環             │  1個   │
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│㈧   鋸子             │  1支   │
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│㈨   綿布             │  1件   │
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