臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1032,20090917,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1032號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
（現另案於臺灣屏東看守所羈押中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第469 號中華民國98年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度毒偵字第477 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以92年度少調字第169 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）92年6 月17日執行完畢釋放，並由同院以92年度少調字第212 號為不付審理之裁定確定。

另因竊盜、搶奪、侵占案件，經同院以93年度訴字第960 號判決分別處有期徒刑4 月、8 月、罰金1200元，有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑10月確定；

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，因連續施用第一級毒品案件，經同院以94年度訴字第586 號判決處有期徒刑10月確定，上開二案接續執行，於95年8 月24日執行完畢。

再因施用第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第147 號判決處有期徒刑1 年，嗣減為有期徒刑6 月確定；

又因違反部屬職責案件，經國防部南部地方軍事法院以96年度訴字第142 號判決處有期徒刑1 年6 月確定，另因毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度訴字第149 號判決處有期徒刑1 年確定，上開三案於97年8 月31日執行完畢。

詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因業經行政院公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年3 月18日晚間11時許，在屏東縣屏東市○○路咖啡店廁所內，以將海洛因置於注射針筒摻水稀釋後注射之方式，施用海洛因1 次。

嗣於98年3 月20日下午1 時許，甲○○在屏東縣屏東市○○路375 巷5 號前，因行跡可疑，為警懷疑其有施用毒品，趨近盤問時，甲○○心虛逃逸，經警攔檢盤查時發現其左手手臂上有注射毒品的痕跡，甲○○乃主動交付海洛因13包（總毛重4.65公克，總淨重1.44公克，直接包裝毒品沾有海洛因殘渣之空包裝總重3.21公克）、峰牌香菸空盒1 只，復採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告甲○○於上開、時間地點施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，並有卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、照片8 張（見警卷第11至12頁、第23至26頁）及扣案之粉末13包、峰牌香菸空盒1 只可資佐證。

而被告為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈可待因、嗎啡陽性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年4 月8 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷足稽（見警卷第14頁、偵卷第17頁）；

至扣案之粉末13包，合計淨重1.44公克，空包裝（直接裝載檢品）總重3.21公克，經以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗後，均檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4 月10日調科壹字第09823012170 號鑑定書1 紙存卷可證（見偵卷第18頁），俱徵被告前揭之自白與事實相符。

被告雖辯稱其係自首犯罪云云，惟按刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

（最高法院97年台上字第5969號判決意旨參考）。

經查，經本院傳喚查獲被告之警員莊國慶於本院審理時證稱：「我在中山路那邊發現被告，想要攔檢盤查，被告就逃逸，跑到中山路375 巷那邊被我們查獲，我問他有帶什麼東西，被告從他左胸前口袋拿出東西來。」

、「（當時有無懷疑被告施用毒品？）有，因為我認為被告行跡可疑。」

、「（莊國慶為何形跡可疑？）因為他看到我們時的神情緊張，有閃躲的情形，所以我懷疑他有吸毒才攔檢。」

、「（除了主觀懷疑外，有無其他跡證認為被告有施用毒品？）我發現被告左手手臂上有注射的痕跡，…」、「（我們攔檢被告之後才發現被告手臂有注射的痕跡。」

等語。

準此，足見查獲被告之警員莊國慶，係發現被告形跡可疑，懷疑被告有吸毒，所以想要攔檢盤查，但被告逃逸，後來被告跑到中山路375 巷那邊被查獲，警員莊國慶發現被告左手手臂上有注射的痕跡，顯然查獲之警員已有確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品，被告始自白犯罪，被告並非自首犯罪，所辯不足採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

本案被告於92年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年6 月17日執行完畢釋放，並由同院以92年度少調字第169 號為不付審理處分確定；

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間因再犯施用毒品案件，經同院以94年度訴字第586 號判決處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告前因犯施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內既已再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，縱本次施用毒品之時間，係在前次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，仍與「5 年後再犯」有別，而無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自應依法追訴審判。

綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前後持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有如犯罪事實項下所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告施用第一級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，審酌被告年紀尚輕，即曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及判刑確定執行完畢，仍不知戒絕，又為本案犯行，顯示其定力不足、意志不堅、易受外界誘惑，惟犯後坦承犯行，態度良好，併其之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。

並以扣案之海洛因13包（合計淨重1.44公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；

該等海洛因之各該外包裝袋，均因殘留微量毒品難以析離，爰依同規定沒收銷燬之。

至扣案之峰牌香菸空盒1 只，則為被告所有供其盛裝上開毒品所用之物，業據被告供述在卷（見偵卷第6 頁），併依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。

原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨徒以其係自首犯罪，請求減輕其刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 蔡佳君
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。