臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1050,20090929,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1050號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣高雄監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1834號中華民國98年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27937 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、丙○○曾因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第1130號判決有期徒刑1 年4 月確定；

又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第674 號分別判處有期徒刑8 月、6 月，定應執行刑為1 年1 月確定，兩案接續執行，於民國94年11月28日入監服刑，因減刑而於96年7 月16日執行完畢。

詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於97年9 月13日13時52分許，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之西瓜刀1 支（未據扣案），及白色飼料袋1 個，爬牆進入甲○○所經營，址設高雄縣大寮鄉○○段3355地號之「聖鋒環保資源回收場」內竊取廢鋁、銅條、白鐵等物，嗣於同日15時4 分許，適該資源回收場負責人甲○○、員工乙○○從外返回該資源回收場內，目睹丙○○正在該資源回收場內之廢金屬堆裡竊取廢鋁、銅條、白鐵等物裝入前揭飼料袋，當場加以制止，丙○○為防護贓物及脫免逮捕，竟當場以右手持該把西瓜刀，向甲○○、乙○○2 人恫稱不得報警，並向乙○○表示如果報警，就要殺他等語，以此脅迫方式致使甲○○、乙○○2 人難以抗拒，任由丙○○攜帶該裝有廢鋁、銅條、白鐵等贓物之白色飼料袋離去。

嗣經甲○○報案後，員警於97 年9月16日22時30分許，在高雄縣大寮鄉○○路13巷157 號「陳氏宗祠」處，將丙○○帶回調查，並扣得丙○○所有供犯罪犯罪所用之白色飼料袋1 個，及丙○○作案時所穿戴之藍色雨衣1 件、銀色安全帽1 頂等物。

二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項及第3項前段分別定有明文。

被告於本院雖辯稱：伊於警詢筆錄，因當時有吃藥頭暈暈不知陳述為何云云。

惟查：被告於97年9 月16日之警詢筆錄，經本院勘驗其筆錄製作過程及內容，勘驗結果為：【被告對於員警的詢問，都能立即、快速、清楚明確回答，且其口齒清晰，意識表達清楚，並對於員警警詢筆錄詢問「你現在意識是否良好、清楚」，也表達清楚，並無被告所稱服用藥物，頭暈暈、迷迷糊糊，意識不清等情事】（見本院卷第69頁），是被告上開所辯即無可採。

被告於警詢過程，既無意識不清致無法辨識詢問內容情形，且係出於自由意思為之，其警詢筆錄自具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。

查證人甲○○、乙○○於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其2 人均已經原審傳訊到庭行交互詰問，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

查證人甲○○、乙○○於警詢中之陳述，性質雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，且上開陳述均係出於渠等任意性之陳述，是上開證人於警詢所為陳述，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承在案發當日爬牆進入「聖鋒環保資源回收場」內，及持刀與甲○○、乙○○對話後離去等情，惟矢口否認有竊盜及加重準強盜犯行，辯稱：當天是去向甲○○追討之前欠我的錢，因對方不在，始爬牆進去等，並非進去行竊；

當時是乙○○拿鐵條要打我，我才隨手從地上拿起刀子防身，我無威脅及恐嚇他們云云。

經查：㈠被告於上揭時、地，攜帶西瓜刀1 把、白色塑膠袋1 個，爬牆進入「聖鋒環保資源回收場」內行竊之事實，業據被告於警詢供述：「我是爬牆帶飼料袋進入該處行竊，帶刀進去係怕裡面有狗防身」（見偵查卷第6 頁），於偵查中供述：「我有帶刀及袋子進去撿拾廢鐵，當日有拾到廢鐵」（見偵查卷第50頁）、於原審供述：「當時我有帶1 把長約30公分的刀子，爬牆進入該回收場要撿廢特瓶變賣，我知道在資源回收場自己拿取廢寶特瓶是不對的，但當時我沒有錢」（見原審卷1 第25頁）、「我當天爬牆進入確實係要偷廢鋁、銅條、白鐵」（見原審卷2 第133 頁）等情不諱，經核與證人甲○○於警詢、偵查及原審證稱：當時被告手上拿著1 把西瓜刀，並提著1 個飼料袋，內裝有資源回收場的廢鋁、銅條、白鐵等情（偵卷第9 、41頁、原審卷2 第67-68 頁）；

證人乙○○於警詢及偵查證稱：被告手持1 把西瓜刀，另提著1個飼料袋內裝有從我們回收場偷來的廢鋁、銅條、白鐵（偵卷第12、41頁），於原審證稱被告當天手拿1 把西瓜刀，白色飼料袋內鼓鼓的，裡面有裝東西（原審卷2 第76-78 頁）等情相符，復有白色飼料袋1 個扣案可稽。

又被告當時確有持刀與甲○○、乙○○對峙並對話，亦有現場錄影翻拍相片4 張在卷可佐（見偵查卷第29-30 頁），復經原審勘驗該錄影帶內容無訛（見原審卷2 第96頁）。

是依上開證據觀之，被告確有攜帶1 把西瓜刀，爬牆進入「聖鋒環保資源回收場」內行竊之事實，應堪認定。

被告於本院辯稱未帶刀入內行竊，係前往追討欠款云云，與上開證據不符，自難採信。

㈡另證人甲○○於警詢、偵查及原審證稱：被告當時手上拿著西瓜刀，叫我和乙○○不要報警，並向乙○○表示不准報案，不然就要殺他，後來拿著袋子內的東西離開，當時因為被告手拿西瓜刀，所以我們不敢報警，也無法反抗等情（見偵查卷第9 、41頁、原審卷第67頁）、證人乙○○於警詢、偵查及原審證稱：被告手持西瓜刀警告我不准報案，不然就要殺我，因為被告當時手拿西瓜刀，我們會害怕，所以不敢擋，後來他就提著裝有偷來的廢鋁、銅條、白鐵之飼料袋離開（見偵卷第12、41頁、原審卷2 第79-80 頁）等情明確，另依原審勘驗現場錄影監視光碟顯示：「當日15時6 分50秒左右，被告返回畫面與甲○○近距離對話，乙○○則持鐵棍在被告後方，隨後被告又走向乙○○，與乙○○對話，被告與甲○○與乙○○對話過程中，被告右手持刀搖動。

隨後甲○○及乙○○二人獨自進入畫面下方之辦公室內」等情（見原審卷2 第96頁），顯見被告於竊盜行為遭發現後，當場為防護贓物及脫免逮捕，竟手持西瓜刀，以脅迫手段向甲○○、乙○○2 人恫稱不得報警，並向乙○○表示如果報警，就要殺他，致使甲○○、乙○○2 人難以抗拒，任由被告將裝有廢鋁、銅條、白鐵等贓物之白色飼料袋離去之事實，堪以認定。

被告於本院辯稱當時拿刀子係要防身，無威脅及恐嚇他們云云，與上開證據不符，自無可採。

另證人甲○○、乙○○於原審雖誤認被告患有愛滋病一情，然因被告當時於對峙中手持西瓜刀搖動，且有出言恐嚇行為，客觀上已達令人難以抗拒之程度，是縱使證人甲○○、乙○○2 人當時誤以為被告患有愛滋病，而未進一步與被告抵抗，仍無礙於被告構成加重準強盜罪之犯行。

㈢被告雖辯稱當天所持刀子是在現場地上撿的云云。

惟查，被告於警詢時對於當天帶刀進入該資源回收場乙節並不否認，僅供稱當天所帶為柴刀（見偵卷第6 頁），且證人甲○○、乙○○2 人於檢察官訊問及原審審理時均具結證稱看到被告時，他手上就有刀子，他當天手上拿的確定是西瓜刀（見偵卷第41頁、原審卷2 第67、76、80頁），另從證人甲○○當庭清楚描繪案發當時被告所持刀械之形狀（原審卷2 第85頁），顯見被告當時手持之刀械，係被告行竊時攜至現場，且確為西瓜刀無訛。

被告又辯稱當天沒帶飼料袋到現場云云。

惟查，被告於警詢時親口供稱扣案的飼料袋是作案當時所攜帶（見偵卷第5-6 頁），且證人甲○○於警詢、檢察官訊問及原審審理時亦具結證稱被告案發當時拿著1 個飼料袋裝偷來的廢鋁、銅條、白鐵等物（偵卷第9 、41頁、本院卷第67至70頁），而證人乙○○於警詢及原審審理時亦具結證稱被告當時手上拿著1 個飼料袋內裝偷來的廢鋁、銅條、白鐵等物（見偵卷第12頁、原審卷第78頁），顯見被告案發當時確實攜帶扣案之飼料袋到現場行竊。

㈣綜上所述，被告上開所辯均屬卸責之詞，要難採信，本件事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取財之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（大法官會議解釋釋字第630 號解釋及最高法院97年度台上字第4425號刑事判決意旨參照）。

本案被告於竊盜行為遭發現後，當場為防護贓物及脫免逮捕，竟手持西瓜刀，以脅迫手段向甲○○、乙○○2 人恫稱不得報警，並向乙○○表示如果報警，就要殺他，客觀上已達致使甲○○、乙○○2 人難以抗拒程度，依上開說明，自屬符合準強盜罪構成要件之行為，堪以認定。

㈡核被告所為，係犯刑法第329條之竊盜因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以脅迫之準強盜罪，且具有同法第321條第1項第2款、第3款之情事，應依同法第330條第1項之加重強盜罪論處。

被告前曾有如事實欄所示之有期徒刑前科，並於96年7 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢原審認被告罪證明確，因而適用刑法第329條、第330條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第38條第1項第2款、第47條第1項規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，僅因缺錢花用，竟竊取他人財物，造成他人財產上之損害，復在遭告訴人甲○○、證人乙○○發現並阻其離去，為防護贓物、脫免逮捕，竟持西瓜刀施脅迫於其等2 人，造成其等心生畏怖，而難以抵抗，顯然守法觀念淡薄，且犯後否認有施脅迫情事，惟念被告犯後坦承部分竊盜犯行，且所竊得之財物價值據告訴人指稱僅約1 千元（見偵卷第9 頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月，並敘明扣押之白色飼料袋1 個，為被告所有，且供本件犯罪所用，業據被告於警詢時供述在卷（見偵卷第5 頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。

又被告持以供犯罪所用之西瓜刀1 把，並無證據證明為被告所有，且案發後業據被告於警詢供述已丟棄在排水溝渠（見偵卷第6 頁），顯已滅失，爰不再為沒收之諭知。

另扣案被告作案時所穿戴之藍色雨衣1 件、銀色安全帽1 頂，核與本件犯罪無關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第329條（準強盜罪）
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。