臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,106,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1063號中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26220 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年；

扣案之販賣毒品所得財物新臺幣伍佰元與黃聖閔連帶沒收之。

事 實

一、甲○○於95年6 月25日下午4 時20分許，在高雄市○○區○○街2 之3 號黃聖閔住處，接獲許志鵬以公共電話撥打至甲○○所使用之門號0000000000號電話，表示欲以新臺幣（下同）500 元之代價購買第一級毒品海洛因1 包，甲○○乃意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，將第一級毒品海洛因1 包交付予黃聖閔（已歿，並經檢察官另為不起訴處分），指示黃聖閔攜至高雄市○○區○○路與惠德街口處交付予許志鵬，並向許志鵬收取500 元。

黃聖閔乃基於與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，攜帶第一級毒品海洛因1 包，於同日下午4 時30分許至高雄市○○區○○路與惠德街口，先向許志鵬收取500 元後，正欲交付第一級毒品海洛因1 包予許志鵬之際，適員警見黃聖閔、許志鵬行跡可疑上前盤查，黃聖閔及許志鵬見狀乃各自逃逸，甲○○、黃聖閔因而販賣第一級毒品海洛因未果。

又黃聖閔於逃跑途中，將第一級毒品海洛因1 包丟棄於高雄市○○區○○街2 號旁鐵皮屋前水溝。

隨後，黃聖閔及許志鵬即分別為警逮捕，並在黃聖閔身上扣得500 元，黃聖閔並帶同員警前往其上開住處查獲甲○○，扣得甲○○所使用之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及甲○○所有與本案無關之殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋1 個。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：證人即員警陳宏緯、張萬生分別於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再上開證人亦已於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問，是上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱因許志鵬打電話表示要還錢，乃請黃聖閔前往收錢，並無販賣第一級毒品海洛因予許志鵬等語。

三、經查：㈠黃聖閔、許志鵬於95年6 月25日下午4 時30分許，在高雄市○○區○○路與惠德街口，因見員警上前盤查，遂各自逃逸，旋黃聖閔及許志鵬即分別為警逮捕，並在黃聖閔身上扣得500 元，黃聖閔隨後帶同員警前往其上開住處查獲被告，扣得被告所使用之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等事實，業據證人即員警陳宏緯、張萬生分別於偵查中及原審審理中結證甚詳（見偵3 卷第10－13、80、82、97－98頁、原審2 卷第37－38頁），並有500 元及行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐。

㈡許志鵬於95年6 月25日下午4 時20分許，以公共電話撥打被告所使用之門號0000000000號電話，表示欲以500 元購買第一級毒品海洛因1 包，被告乃指示黃聖閔攜帶第一級毒品海洛因1 包至高雄市○○區○○路與惠德街口處交付予許志鵬，並向許志鵬收取500 元之情，亦經證人許志鵬於原審結證稱其確於95年6 月25日以公用電話撥打被告所使用之門號0000000000號電話購買500 元之第一級毒品海洛因1 包，並約定在高雄市○○區○○路與惠德街口交貨，其抵達後即將500 元交付給黃聖閔，有看見黃聖閔持有毒品，惟黃聖閔未及交付，其與黃聖閔即見員警前來盤查，2 人乃分別逃逸，致未取得第一級毒品海洛因1 包，並無積欠被告金錢等語明確（詳原審2 卷第32－36頁）。

另證人即員警陳宏緯於偵查中復結證稱其於執勤時，看見許志鵬先在附近徘迴，而後往惠德街緩慢騎過去，再見許志鵬拿出1 張鈔票，並與黃聖閔有交換東西的動作，其即上前盤檢等語（見偵3 卷第97－98頁）。

互核證人許志鵬、陳宏緯之上開證述均大致相符，且有500 元扣案可佐。

又被告於原審審理中復陳稱因接獲許志鵬之電話，乃請黃聖閔出門等語（見原審2 卷第44頁）。

從而，證人許志鵬、陳宏緯、張萬生上開證述均堪認與事實相符。

被告所辯因許志鵬打電話表示要還錢，乃請黃聖閔前往收錢，並無販賣第一級毒品海洛因予許志鵬等語，無非卸責之詞，要難採信。

㈢被告因否認販賣毒品，故無從獲知被告販賣第一級毒品海洛因予許志鵬所得利潤。

但邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，被告設若無利可圖，自無可能甘冒重大刑責而販賣毒品。

是被告係有營利之意圖甚明。

綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因未遂，事證明確，犯行堪以認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：㈠95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。

而依修正前刑法第33條 第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。

從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。

㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。

㈢修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」

，修正後刑法第65條第2項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」

。

經比較新舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應適用被告行為時之法律。

㈣修正前刑法第37條第2項原規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」

，修正後刑法第37條第2項為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」

，新法將宣告奪公權之宣告刑下限提高為1 年，經比較新舊法，自以被告行為後之法律對被告有利。

㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。

㈥修正後刑法第25條第2項關於一般未遂犯處罰果之規定，僅係修正前刑法第26條前段所改列，非屬犯罪後法律有變更，自毋庸比較新舊法。

㈦刑法第59條規定於95年7 月1 日修正公布施行，然本條乃增列文字，將適用條件予以明文化，故無刑法第2條第1項規定之適用。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

被告持有第一級毒品海洛因後賣出，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。

公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1之販賣第一級毒品既遂罪嫌，尚有未洽，惟行為既遂、未遂係犯罪狀態之不同，而非處罰之獨立規定，故不生變更法條之問題，併予敘明。

被告與黃聖閔間有犯意聯絡與行為分擔，均論以共同正犯。

又被告販賣第一級毒品海洛因未遂，乃依修正後刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

再被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅為1 次，販賣所得500 元，但尚未交付第一級毒品海洛因，尚未造成他人實際損害，被告之情節較諸大盤毒梟尚屬輕微，若科以減刑後之法定最低度刑有期徒刑7 年，衡諸一般人之法律情感，猶嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。

六、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；

如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重時，始得適用。

原判決認被告販賣第一級毒品海洛因予許志鵬之情節及惡性尚非重大，若處以本罪最輕本刑之無期徒刑猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，而未審酌被告另有未遂減之事由，再審酌被告經依未遂減輕其刑後，是否仍屬情輕法重，自有未當。

㈡扣案被告所有殘留第一級毒品海洛因夾鏈袋1 個與被告販賣第一級毒品海洛因予許志鵬之犯行無關，自無於本件宣告沒收銷燬。

原判決併宣告沒收銷燬，亦有未合。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知第一級毒品對於人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性，而販賣第一級毒品海洛因圖利，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，且行為後未坦承錯誤等一切情狀，量處如主文所示之刑。

再依被告販賣第一級毒品罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權3年。

又被告、黃聖閔固未及交付第一級毒品予許志鵬而販賣未遂，但許志鵬已交付黃聖閔價金500 元，且許志鵬係為購買第一級毒品海洛因而交付金錢，屬不法原因之給付，既無從請求返還，即屬被告、黃聖閔販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知連帶沒收。

至扣案被告所有夾鏈袋1 個殘留有第一級毒品海洛因，固經鑑定無訛，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵3 卷第102 頁），然該夾鏈袋既與被告販賣第一級毒品海洛因予許志鵬之犯行無關，且為被告施用第一級毒品海洛因之證物，自無於本件宣告沒收銷燬。

另扣案被告所使用之行動電話1 具非被告所有，業據被告陳述在卷（見原審2 卷第44頁），且門號0000000000號SIM 卡係案外人吳美華所申請，此有和信電訊股份有限公司96年11月14日函在卷可稽（見偵卷1 卷第20－21頁），是扣案行動電話1 具及門號0000000000SIM 卡1 張即不得宣告沒收。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第59條、修正前刑法第28條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 楊茱宜
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。